(…) w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 ustawy Pzp, który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

1. Wprowadzenie

Na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych Informuje, że „W związku z rosnącym zainteresowaniem możliwościami polubownego rozwiązywania sporów wynikających z umów w sprawie zamówienia publicznego, Prokuratoria Generalna RP, która współpracuje z Urzędem Zamówień Publicznych w działaniach mających na celu upowszechnienie wiedzy na temat nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, udostępniła propozycje przygotowanych przez siebie klauzul: mediacyjnej i koncyliacyjnej, związanych z działalnością Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.

Sąd może miarkować karę umowną w dwóch przypadkach określonych w art. 484 § 2 k.c.: 

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/03, uznał, że przedmiot świadczenia o roboty budowlane - obiekt budowlany, jako oznaczony co do tożsamości - jest w zasadzie niepodzielny. Takie też w istocie zajął stanowisko Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2002 r., IV CKN 821/00.

Niepodzielność przedmiotu świadczenia nie może jednak być utożsamiana z niepodzielnością samego świadczenia.

Zgodnie z art. 379 § 2 k.c., podzielność świadczenia występuje wtedy, gdy może ono być spełnione bez istotnej zmiany jego przedmiotu lub wartości.

Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców w stosunku do których zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp” (tzw. warunki negatywne). Stosownie do art. 24 ust.

Popularność kary umownej wynika z możliwości dochodzenia zapłaty kwoty pieniężnej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można bowiem zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). 

Przewidziana w art. 483 § 1 k.c.  kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. 

Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 i Dz.U. z 2018 r. poz. 1993) - w skrócie ROZPDOKUM, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewiduje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jednak decyzja w tym zakresie jest pozostawiona wyłącznie zamawiającemu i jest jego wyłącznym uprawnieniem. Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Pogląd taki jest ukształtowany w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 14 marca 2014 r., KIO 392/14, z dnia 5 listopada 2015 r.

Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 24 ust.

Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez uznanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp za wystarczające i obalające podejrzenie rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający jest obowiązany podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp jest uniemożliwienie zamawiającemu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania ze względu na brak środków finansowych na sfinansowanie zamówienia.

Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla każdej jego części.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę Platformy e-Zamówienia oraz usługi Inżyniera Kontraktu w zakresie części I postępowania - „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e-Zamówienia  wraz z usługą nadzoru autorskiego nad eksploatacją Platformy e-Zamówienia w okresie stabilizacji oraz usługą utrzymania przez okres 12 miesięcy” w wyniku powtórnego dokonania czynności badania i oceny ofert jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie. 

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia będzie spełniony, jeżeli jeden z tych wykonawców wykaże posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną ubezpieczenia (zob.