W toku postępowania odwoławczego ustalono, że zamawiający przedwcześnie zamieścił SIWZ na swojej stronie internetowej to jest w dniu wysyłki ogłoszenia do publikacji a nie w dniu ogłoszenia w publikatorze ogłoszeń.

Różnica czasowa wynosi dwa dni to jest umieszczenie na stronie internetowej zamawiającego nastąpiło w dniu 17 stycznia (…) a ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiło w dniu 19 stycznia

W konkluzji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że w myśl przepisów ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (lub kosztu) - także co do jej istotnych części składowych - spoczywa na wykonawcy, w stosunku do którego zamawiający zainicjował procedurę wyjaśniania rażąco niskiej ceny. 

Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien również przedłożyć dowody na ich poparcie, w szczególności pod kątem prawidłowości dokonanej kalkulacji cenowej, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę całości przedmiotu zamówienia. 

Mając na uwadze treść podnoszonego przez odwołującego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. 

WARTO WIEDZIEĆ O TYM, ŻE …

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza przed dokonaniem analizy prawnej treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uznała za konieczne wskazać, że z dyrektywy 2004/18/WE (w szczególności z treści art. 41 i 43 tejże dyrektywy) nie wynika katalog przesłanek dających zamawiającemu podstawę do rezygnacji z udzielenie zamówienia.

Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Rozstrzygnięcie sporu (w wyroku z 14 listopada 2011 r., KIO 2368/11) sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, „czy oferta złożona przez odwołującego spełnia wymóg formy pisemnej, biorąc pod uwagę złożenie podpisu przez wykonawcę na str. 1 oferty i jego brak na str. 2 i 3 oferty?”

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub „równoważny”.

Odwołujący zarzucał zamawiającemu, zaniechanie wykluczenia przystępującego, bowiem na stanowisku spawacza zadeklarował zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia, a do oferty złożył oświadczenie, iż nie będzie polegać na zasobach podmiotów trzecich oraz nie będzie korzystać z podwykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, iż zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi korzystania z zasobów podmiotów trzecich.

Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni.

Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp).

W świetle art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny".

Pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia istnieje rozbieżność w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania, która powoduje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.