Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 17 maja 2018r.

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

W przypadku tej przesłanki bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy. 

W wyroku z dnia 8 stycznia KIO 2597/18, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp, uznała, że ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie posłużył się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów.

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że m. in. nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub który zataił te informacje.

W dniu 7 lutego 2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie odwołujący umieścił na platformie - za pośrednictwem której w postępowaniu przebiegała komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami - wymagane dokumenty, w tym wymagany wykaz, jednak nie użył przycisku „wyślij” w wyniku czego wymagane dokumenty zostały zapisane na platformie, a tym samym zamawiający nie otrzymał automatycznego powiadomienia z platformy, że oczekują na niego dokumenty.

„Wymaga (…) podkreślenia za wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2015 r., KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15, że co do zasady: „(...) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. 

Minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej określa art. 78 § 1 k.c. W przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym jego treść.

Należy zauważyć, że własnoręczny podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny, powtarzalny znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie pełnym imieniem i nazwiskiem, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła. Podpis w rozumieniu art. 78 Kc nie musi być czytelny (zob. wyr. NSA w Warszawie z dnia 10.11.2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05).

W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r., KIO 2611/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej jest „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis - poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem” nie oznacza, że jest to oryginał oferty. Istnieje bowiem w naturze i w posiadaniu wykonawcy oryginalna oferta sporządzona w formie pisemnej, postaci papierowej, opatrzona własnoręcznym podpisem.

Stosujmy zasady bezpieczeństwa

W związku z przypadkami łamania przez Strony zasad bezpieczeństwa w Krajowej Izbie Odwoławczej, wprowadzonymi w związku z sytuacją epidemiczną w kraju, zwracamy się do wszystkich Państwa z apelem o ich bezwzględne przestrzeganie.

Zasady bezpieczeństwa opublikowane zostały na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej pod linkami:

Niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed jej podpisaniem uniemożliwia zawarcie umowy z przyczyny leżącej po stronie wykonawcy, czyli wypełnia przesłankę zawartą w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.

Sama istota zabezpieczenie należytego wykonania umowy dowodzi, że powinno ono zabezpieczać roszczenia zamawiającego związane z jej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem od dnia jej zawarcia. 

W wyroku z dnia 18 stycznia 2018 r., KIO 55/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczą projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem.

Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Kwalifikacja prawna pojęć lekkomyślności i niedbalstwa na gruncie ustawy Pzp stanowi złożone zagadnienie, z uwagi na fakt, że są one znane prawu karnemu, a prawo cywilne odwołuje się jedynie do pojęcia niedbalstwa. Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art.

Jednym z działań, które mogą być uznane za zmowę przetargową jest wycofanie oferty tzn. rezygnacja przez zwycięzcę przetargu z zawarcia umowy z zamawiającym, co dla zamawiającego oznacza konieczność zawarcia umowy z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę. Odwołujący twierdził, że przystępujący oraz wykonawcy (konsorcjum W.) „dopuścili się zmowy przetargowej stosując tak zwany mechanizm „rozstawiania i wycofania ofert”” (str. 5 odwołania), o czym miało przesądzać to, że „we wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, tj. Z.D.W. w G.

Poza sporem pozostaje fakt, że usługa, której dotyczy zamówienie nie jest obciążona odwróconym podatkiem VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza również, że omyłkowe, a nawet niewłaściwe, wypełnienie przez wykonawcę pozycji formularza ofertowego związane z wykonaniem ciążącego na wykonawcy obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 91 ust. 3a ustawy Pzp) nie jest obwarowane sankcją odrzucenia oferty.