Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.

Art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wskazuje na szacunkową wartość zamówienia, a nie na kwotę jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia szacunkowej wartości zamówienia czy też wartości zamówienia, ograniczając się do wskazania podstawy jej ustalenia oraz wskazując zakres przedmiotowy. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest więc całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia niezbędne jest uwzględnienie wszystkich jego elementów, także ewentualnych świadczeń dodatkowych. 

W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Oprócz Odwołującego były to jeszcze P. oraz S. Odwołujący, że zarówno P., jak i S. ‎w formularzach ofertowych nie wskazali obligatoryjnego składnika ceny - success fee. Wykonawca P. w rubrykach „success fee” zadeklarował cenę 0 zł, zaś wykonawca S. nie wpisał żadnej wartości.

Przepisy ustawy Pzp, uprawniając zamawiającego do dopuszczenia uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, nie rozstrzygają kwestii daty, w jakiej takie dokumenty powinny być aktualne (odmiennie niż ma to miejsce w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych - art. 128 ust. 2 ustawy Pzp). Brak jednoznacznej regulacji w tym zakresie może powodować wątpliwości interpretacyjne. 

Czym jest tzw. „procedura odwrócona”? 

Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jednakże, ustawodawca nie określił jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim nie zawęził ich zakresu.

Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

W przypadku tej przesłanki bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy. 

Niewątpliwym jest, że Zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej a art. 116 ustawy Pzp konkretyzuje te warunki. Tak więc Zamawiający, chcąc ocenić doświadczenie wykonawcy, może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, przy czym, mając na uwadze treść § 9 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu Zamawiający może dopuścić, aby wykaz ten dotyczył robót budowlanych wykonanych w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat.

W ocenie Sądy Apelacyjnego Sąd Okręgowy nie naruszył przepisu art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591).

W tych okolicznościach, zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy słusznie uznał, że umowa pozbawiona wymaganej w art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591) kontrasygnaty skarbnika gminy jest bezskuteczna i tym samym nie powoduje powstania jakichkolwiek uprawnień i obowiązków dla jej stron.

W postępowaniu, w treści SWZ był błąd, polegający na niezgodności sporządzonego przez zamawiającego formularza ofertowego z treścią Instrukcji dla Wykonawców. W treści formularza oferty zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływa w dniu „19.12.2022 r.” Z kolei w Instrukcji dla Wykonawców, zamawiający określił termin związania ofertą na 28.12.2022 r. Wskazanie przez zamawiającego dwóch odmiennych dat związania ofertą skutkowało złożeniem przez Przystępujących niespójnych oświadczeń co do terminu związania ofertą.

Zamawiający powołując się na przepisy art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania.

W wyroku z dnia 14 listopada 2023 r., KIO 3248/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że badaniu podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej jest odpowiedź na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie.

Podkreślić należy, że przedmiot oferty (tj. przedmiot świadczenia) nie może podlegać zmianie ponieważ stanowi merytoryczną treść oferty, tj. treść zobowiązania wykonawcy względem zamawiającego. Zobowiązanie to spełniać musi warunki zamówienia m.in. co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia a wskazanych w dokumentach zamówienia.

W wyroku z dnia 6 lutego 2017 r., KIO 102/17, KIO 110/17, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odtajnienie polisy ubezpieczeniowej jak i opinii bankowej są to dokumenty wymagane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu tak jak wykaz wykonanych usług czy też wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie. Postanowienia SIWZ określają wymagania co do formy jak i treści tych dokumentów. Obowiązkiem wykonawcy jest przedłożenie tych dokumentów celem potwierdzenia zdolności wykonania przedmiotu zamówienia.