Krajowa Izba Odwoławcza podziela w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego z Warszawy z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Kryteria oceny ofert

Kryteria oceny ofert, to mierniki umożliwiające obiektywne porównanie ofert, jak i gwarantujące Zamawiającemu wybór oferty spełniającej w jak najlepszym stopniu jego oczekiwania - por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2014 r. KIO 1150/14. 

Na podstawie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. 

Istota prawa opcji polega na określeniu minimalnej wielkości lub zakresu zamówienia, które zostaną na pewno zrealizowane, oraz dodatkowej wielkości lub zakresu zamówienia, których realizacja będzie uzależniona od określonych w umowie okoliczności. Dodatkowa wielkość lub zakres zamówienia stanowią uprawnienie zamawiającego, z którego nie musi on skorzystać.

Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiającego unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Istota sporu opierała się na odmiennym rozumieniu przez strony postępowania treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Aneksem nr 1/2015 do umowy zawartym po przewidywanym terminie zakończenia umowy zmieniono przedmiot zamówienia w konsekwencji wprowadzenia projektu zamiennego. Istotą zmiany było odstąpienie od budowy parkingu wielopoziomowego i rozpoczęcie realizacji inwestycji polegającej na „budowie parkingu naziemnego - zmiana projektu budowlanego (wykonanie projektu zamiennego)”.

Zmianie uległa wartość umowy z 2.259.232,02 PLN brutto na kwotę 709.399,56 PLN brutto.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie miał prawa do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była niezgodna z treścią SIWZ.

W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1585/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 353[1] k.c. na gruncie zamówień publicznych podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. 

Ograniczenie to przejawia się w różnych aspektach.

W wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Sąd Najwyższy uznał, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. 

Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę, że nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, że o prawidłowym zabezpieczeniu oferty wadium przesądza okoliczność, że w treści gwarancji prawidłowo określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego gwarancja dotyczy.

Tych dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące o skutecznym wniesieniu wadium, równie istotne jest bowiem - jako wyznaczające zakres zobowiązania gwaranta – określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest przecież zabezpieczenie konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę. 

Sprawdzanie kosztorysów ofertowych to element badania ofert. 

Zgodnie z art. 21 ust. 3 Pzp kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac.

Wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu, dlatego odróżnienie wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia od zmiany jej treści nie powinno budzić żadnych wątpliwości.

Ratio legis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), dalej jako: „rozporządzenie ws. dokumentów” w § 5 określa katalog dokumentów, których złożenia może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.