W wyroku z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2379/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w ocenianym postępowaniu nie zaistniała sytuacja obligująca Zamawiającego do żądania od Przystępującego wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną wobec porównania tej ceny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów  i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych obydwu ofert.

W wyroku z dnia 17 października 2014 r., KIO 2047/14, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…) racjonalny system prawny zawierający szczegółowe regulacje dotyczące wymaganych dokumentów dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi określać expressis verbis, w jakich okolicznościach zdolność kredytowa wykonawcy nie będzie uwzględniana przy ocenie jego zdolności finansowej.

Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówiwnia i ogłoszenia o zamówieniu poprzez obniżenie wymaganej zdolności kredytowej do 50.000.000 zł oraz usunięcie wymogu  wykazania zdolności kredytowej w postaci uzyskania pożyczki celowej lub kredytu celowego.

Odwołujący podtrzymał jednak zarzut z odwołania, gdyż zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówiwnia i ogłoszenia o zamówieniu nie obejmowała warunku ograniczenia możliwości wykazania dysponowania zdolnością kredytową w jednym banku.

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. 

Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. 

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Użyte w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy Pzp w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. 

Warunkiem wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest powzięcie przez zamawiającego w toku badania ofert wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. 

Odmiennie natomiast sytuacja przedstawia się na gruncie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, którego zaniechanie zastosowania przez zamawiającego, w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić podstawę do formułowania zarzutu. 

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.

W wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., KIO 1046/19  KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty.

Odwołujący podkreślił, iż dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez wykonawcę stawki podatku VAT, jaki zamawiający będzie płacił. Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert.

Rzeczywiście istnieje bowiem ustalona praktyka, zgodnie z którą w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na dysponowanie osobami, których nie zatrudnia na umowę o pracę w rozumieniu nadanym przez ustawę - Kodeks pracy, w szczególności jej art. 22 § 1 i art. 29, lecz w podobny sposób, ale na innej podstawie prawnej, czyli np. umowę zlecenia lub „samozatrudnienie” osoby prowadzącej działalność gospodarczą (co jest częste w przypadku osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie), traktuje się te osoby analogicznie jak osoby zatrudnione na umowę o pracę. 

Zamawiający nie wyraził zgody na złożenie JEDZ-a w języku obcym

Odwołujący podniósł, że wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia z postępowania, ponieważ złożone przez nich wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jednolite europejskie dokumenty zamówienia, czy to poszczególnych wykonawców, czy też podmiotów udostępniających wykonawcom zasoby lub podwykonawców zostały złożone w językach obcych wraz z tłumaczeniem na język polski.

W wyniku nowelizacji ustawy Pzp zamawiający, co do zasady, wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie wykonawcę, którego oferta została w toku przeprowadzonego postępowania oceniona jako najkorzystniejsza, tj. uplasowała się na najwyższej pozycji w rankingu ofert (arg. z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). 

W celu zapewnienia bezpieczeństwa i minimalizowania ryzyka zakażenia wirusem SARS-CoV-2 wprowadzone zostały następujące zasady obowiązujące osoby przebywające w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, w związku z udziałem w posiedzeniach i rozprawach.

W celu ograniczenia liczby osób przebywających jednocześnie w siedzibie Krajowej Izbie Odwoławczej posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą rozpoczynać będą się o następujących godzinach:

Na gruncie ustawy Pzp brak jest definicji legalnej pojęcia „niezwłocznie”, zatem należy posłużyć się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., II CSK 293/06 stwierdził, że użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia zasadności żądania ponowienia czynności otwarcia ofert. Czynność ta została przez zamawiającego przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak możliwości odszyfrowania oferty odwołującego wynikał z podania przez niego w procesie składania oferty błędnego numeru ID postępowania.