Krajowa Izba Odwoławcza w tym kontekście oraz szerszym co do kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wskazuje za wyrokiem z dnia 29 października 2018 r.,  KIO 2127/18 „Wymaga (…) podkreślenia za wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2015 r., KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15, że co do zasady: „(...) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust.

W wyroku z dnia 23 maja 2018 r., XXIII Ga 209/18, Sąd Okręgowy w Warszawie zwrócił uwagę, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Zamawiający poinformował wykonawcę o poprawieniu omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp:

Zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Odwołujący podniósł, że wykonawca A. złożył wraz ofertą specyfikację techniczną, jako niepodpisany dokument, bez możliwości identyfikacji osoby składającej ww. oświadczenie.

Zgodnie natomiast z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta miała zostać sporządzona, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Forma pisemna określona została w art. 78 § 1 k.c. Oznacza ona złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia.

Na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, pracownikom zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza podziela w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego z Warszawy z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Kryteria oceny ofert

Kryteria oceny ofert, to mierniki umożliwiające obiektywne porównanie ofert, jak i gwarantujące Zamawiającemu wybór oferty spełniającej w jak najlepszym stopniu jego oczekiwania - por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2014 r. KIO 1150/14. 

Na podstawie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. 

Istota prawa opcji polega na określeniu minimalnej wielkości lub zakresu zamówienia, które zostaną na pewno zrealizowane, oraz dodatkowej wielkości lub zakresu zamówienia, których realizacja będzie uzależniona od określonych w umowie okoliczności. Dodatkowa wielkość lub zakres zamówienia stanowią uprawnienie zamawiającego, z którego nie musi on skorzystać.

Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiającego unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Istota sporu opierała się na odmiennym rozumieniu przez strony postępowania treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Aneksem nr 1/2015 do umowy zawartym po przewidywanym terminie zakończenia umowy zmieniono przedmiot zamówienia w konsekwencji wprowadzenia projektu zamiennego. Istotą zmiany było odstąpienie od budowy parkingu wielopoziomowego i rozpoczęcie realizacji inwestycji polegającej na „budowie parkingu naziemnego - zmiana projektu budowlanego (wykonanie projektu zamiennego)”.

Zmianie uległa wartość umowy z 2.259.232,02 PLN brutto na kwotę 709.399,56 PLN brutto.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie miał prawa do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była niezgodna z treścią SIWZ.