W toku postępowania zamawiający dokonywał modyfikacji SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, tj. w szczególności: na podstawie art. 38 ust. 4 oraz art. 12a ust. 1 Pzp dokonał zmian w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez wskazanie, że kryteriami oceny ofert są: cena (waga 60%), okres gwarancji (waga 30%), termin płatności za wykonane roboty (waga 10%). W treści ww. pisma znajduje się informacja: „W związku z powyższym odpowiedniej zmianie ulegają wszystkie zapisy siwz i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania i otwarcia ofert", jednakże z dokumentacji nie wynika, aby ww. zmiany zostały dokonane. Zmiany te zostały zamieszczone w dniu 22 września 2016 r. w BZP pod nr (…).
Zamawiający dokonał również na podstawie art. 38 ust. 4 oraz art. 12a ust. 1 Pzp zmian w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania poprzez wskazanie fakultatywnej przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Zmiany te zostały zamieszczone w dniu 30 września 2016 r. w BZP pod nr (…).
Zamawiający dokonał również na podstawie art. 38 ust. 4 oraz art. 12a ust. 1 Pzp zmiany w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności finansowej, poprzez wykazanie posiadania zdolności finansowej lub zdolności kredytowej w wysokości 500 000 zł (zgodnie z warunkiem opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu).
Z dokumentacji postępowania wynika, że zamawiający nie zmienił terminu składania i otwarcia ofert wyznaczonego na dzień 12 października 2016 r.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Kontrolujący (Prezes Urzędu Zamówień Publicznych) podniósł, że zgodnie z art. 12a ust. 1 Pzp, w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. Jednocześnie, z dyspozycji ust. 2 ww. artykułu wynika, że jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach. W dalszej części przywołanego przepisu ustawodawca wskazał minimalne terminy, o jakie należy przedłużyć składanie ofert/wniosków w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ponadto kontrolujący wskazał, że z brzmienia przywołanego przepisu wynika, iż ustawodawca dokonał podziału na zmiany istotne i nieistotne. W przypadku zmian istotnych, dotyczących w szczególności: określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający jest zobowiązany do przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian, przy czym w przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, ww. terminy ustala w sposób uznaniowy zamawiający, a w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania ofert/wniosków nie może być krótszy niż wynikający z przepisu.
Wprowadzone przez zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu wyszczególnione powyżej zmiany zgodnie z twierdzeniem Kontrolującego miały charakter istotny w rozumieniu ww. przepisu, zatem zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian.
Niemniej ostatecznie stwierdził, że zaniechanie w powyższym zakresie stanowiło naruszenie dyspozycji art. 12a ust. 2 Pzp, które nie miało wpływu na wynik postępowania zwłaszcza wobec faktu, iż w postępowaniu złożono 8 ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując zgłoszone przez zamawiającego zastrzeżenia, w kontekście ustaleń faktycznych i obowiązującego stanu prawnego - podzieliła stanowisko prezentowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że zachodziły podstawy do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 12a ust. 2 Pzp - wskutek nie dokonania zmiany terminu składania ofert w sytuacji dokonania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zastrzeżenia złożone przez zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający, argumentację przedstawioną w zastrzeżeniach do wyniku kontroli doraźnej następczej, zasadniczo oparł na tezie, iż dokonanym zmianom wag kryteriów oraz zmianie przesłanek wykluczenia z postępowania nie można przypisać waloru istotności, i jako takie nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia art. 12a ust. 2 Pzp. Dlatego też dokonane zmiany powinny być oceniane przez Kontrolującego w kontekście art. 12a ust. 1 Pzp, który stanowi, że w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych (…), zamawiający przedłuża termin składania (…) ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. W ocenie zamawiającego, w związku z tym, że termin składania ofert upływał 20 dni po dokonanych zmianach w zakresie wag kryteriów, zmiana terminu składania ofert nie była konieczna. Zamawiający, za zmianę nieistotną uznał również zmianę, w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania, poprzez dodanie do katalogu przesłanek wykluczenia, fakultatywnej przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Wniosek ten zamawiający wywiódł, z faktu, iż w jego ocenie rozszerzenie przesłanek wykluczenia wiązało się jedynie z szerszym zakresem oświadczenia składanego przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie wiązało się z koniecznością pozyskania dokumentu potwierdzającego tę okoliczność z jakiejkolwiek instytucji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że podane przez Zmawiającego uzasadnienie w związku ze stwierdzonym naruszeniem nie zasługuje na uwzględnienie, a stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informacji o wyniku kontroli oraz odpowiedzi na zastrzeżenia przyjęła jako własne.
Art. 12a ust. 2 Pzp, stanowi, że jeżeli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający zobowiązany jest do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. Jednocześnie ustawodawca w stosunku do postępowań, których wartość jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp nie zakreślił terminów tego przedłużenia, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającemu. Swoboda ta jednak, w tym przypadku, została ograniczona do ustalenia o jaki okres czasu należy przedłużyć termin składania ofert. W zakresie uznania zamawiającego nie pozostaje kwestia, czy przedłużenie jest konieczne, gdyż tę kwestię przesądził ustawodawca konstruując ww. przepis i przyjmując, iż takie przedłużenie musi nastąpić.
Bezspornie kryteria oceny ofert są jednym z najistotniejszych elementów ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ, mającym bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp SIWZ zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Natomiast art. 41 pkt 9 Pzp określając elementy ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, że zawiera ono co najmniej kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Oba dokumenty muszą być spójne, z tym, że informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu są ogólniejsze. Niemniej waga (znaczenie) kryteriów oceny ofert jest co do zasady obowiązkowym elementem ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a ich zmiana skutkuje koniecznością zmiany obu dokumentów. Waga kryterium jest istotnym dopełnieniem opisu kryterium, które to elementy łącznie wpływają na konstrukcję ofert sporządzanych przez Wykonawców. Dlatego też nie można zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że zmiana wag przypisanych poszczególnym kryteriom oceny ofert nie stanowi zmiany istotnej. W niniejszym przypadku zamawiający dokonał kilkudziesięcioprocentowego przesunięcia wag pomiędzy poszczególnymi kryteriami (kryterium: cena waga z 80% na 60%, kryterium okres gwarancji waga z 10% na 30 %) co mogło powodować konieczność ponownej analizy założeń przyjętych początkowo do kalkulacji oferty, a w efekcie ponownej kalkulacji ceny oferty, jak wskazał Kontrolujący.
Za zmianę istotną należy uznać również rozszerzenie katalogu przesłanek wykluczenia o przesłankę fakultatywną określoną w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Zbyt uproszczona jest argumentacja zamawiającego, wskazująca, że przedmiotowa zmiana nie mogła powodować komplikacji po stronie wykonawców, gdyż wiązała się tylko z rozszerzeniem składanego przez nich oświadczenia. Każdy rzetelny wykonawca, przygotowujący ofertę z należytą starannością, zobowiązany był co najmniej ustalić, czy wobec niego nie zachodzą przesłanki skutkujące wykluczeniem na podstawie przywołanego powyżej przepisu, czego mógł dokonać m.in. poprzez pozyskanie stosownych dokumentów urzędowych.
Tak jak Krajowa Izba Odwoławcza wskazała powyżej, w przypadku dokonania przez zamawiającego istotnych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, a z takimi mamy do czynienia w niniejszej sprawie, konieczne było przedłużenie terminu składania ofert. Niewypełnienie tego obowiązku skutkuje naruszeniem normy prawnej zawartej w art. 12a ust. 2 Pzp.
Uchwała z dnia 11 czerwca 2018 r., KIO/KD 22/18
Źródło: www.uzp.gov.pl