Aby rozstrzygnąć odwołanie, należało odpowiedzieć na pytanie, czy wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, tj. czy mogło być wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia (członka konsorcjum).

Należy wyjaśnić, iż dokonując opisu przedmiotu zamówienia i ustalając kryteria oceny ofert zamawiający obowiązany jest przestrzegać zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższe nie oznacza jednak konieczności rezygnowania przez zamawiającego ze swoich uzasadnionych potrzeb. Zamawiający nie powinien obniżać swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia jedynie w celu zrównania szans poszczególnych wykonawców.

Zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2.

Zgodnie z art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej jest potrzebna szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być udzielone w tej samej formie. 

Z art. 99 § 1 k.c. oraz z treści SIWZ wynika, że wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu, powinni byli wraz z ofertą przedłożyć pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę.

Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do pytania czy zamawiający powinien punktować potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert.

Praktyka wystawiania gwarancji w formie pisemnej ma na gruncie zamówień publicznych doniosłe znaczenie nie tylko z uwagi na określoną w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale ze względu na rolę samego wadium w takim postępowaniu.

Wadium ma zabezpieczać interesy zamawiającego przed ogólnie pojętymi nierzetelnymi wykonawcami, wobec czego zarówno treść dokumentów składanych na dowód wniesienia wadium, jak również ich forma nie mogą budzić wątpliwości.

W toku postępowania odwoławczego ustalono, że zamawiający przedwcześnie zamieścił SIWZ na swojej stronie internetowej to jest w dniu wysyłki ogłoszenia do publikacji a nie w dniu ogłoszenia w publikatorze ogłoszeń.

Różnica czasowa wynosi dwa dni to jest umieszczenie na stronie internetowej zamawiającego nastąpiło w dniu 17 stycznia (…) a ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiło w dniu 19 stycznia

W konkluzji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że w myśl przepisów ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (lub kosztu) - także co do jej istotnych części składowych - spoczywa na wykonawcy, w stosunku do którego zamawiający zainicjował procedurę wyjaśniania rażąco niskiej ceny. 

Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien również przedłożyć dowody na ich poparcie, w szczególności pod kątem prawidłowości dokonanej kalkulacji cenowej, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę całości przedmiotu zamówienia. 

Mając na uwadze treść podnoszonego przez odwołującego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. 

WARTO WIEDZIEĆ O TYM, ŻE …

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza przed dokonaniem analizy prawnej treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uznała za konieczne wskazać, że z dyrektywy 2004/18/WE (w szczególności z treści art. 41 i 43 tejże dyrektywy) nie wynika katalog przesłanek dających zamawiającemu podstawę do rezygnacji z udzielenie zamówienia.

Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Rozstrzygnięcie sporu (w wyroku z 14 listopada 2011 r., KIO 2368/11) sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, „czy oferta złożona przez odwołującego spełnia wymóg formy pisemnej, biorąc pod uwagę złożenie podpisu przez wykonawcę na str. 1 oferty i jego brak na str. 2 i 3 oferty?”