Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę jest niezgodna z ustawą Pzp, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIWZ, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty za niezasadne.

Przepraszamy, ale ten artykuł jest już niedostępny

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych, postawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie części 7 zamówienia warunek w zakresie dysponowania zasobami finansowymi i ekonomicznymi w postaci posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 600.000,00 zł oraz ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 10.000.000,00 zł.

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą (art. 213 ust. 1 ustawy Pzp).

Wszczęie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki zaproszenia do negocjacji

Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy zaproszonego do negocjacji (art. 130 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wybranego wykonawcę warunku doświadczenia, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.

Z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Ponadto należy zauważyć, iż art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. 

Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. 

Samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego.

Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy w przypadku braku możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego pod uzupełnionym dokumentem JEDZ, zamawiający powinien nie uznać poprawności złożonego dokumentu i wykonawcę wykluczyć z postępowania, czy też jest możliwe, aby zamawiający jako strona ufająca, której złożono taki dokument po zapoznaniu się z raportem weryfikacji uznać, iż podpis jest ważny i spełnia wszystkie warunki określone w art. 32 elDAS.

Zgodnie z art. 275 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych (tzw. wariant 3).

W wyroku z dnia 26 października 2020 r., KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy bowiem procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 78¹ § 1 k.c., do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym niesie za sobą skutek w postaci nieważności oferty. 

Taki sam skutek pociąga za sobą złożenie oferty bez pliku podpisu w sytuacji, gdy załączenie tego pliku było niezbędne dla stwierdzenia czy oferta została podpisana. 

Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest to, czy zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej.

(…) świadczenie wykonawcy w umowie o roboty budowlane określone jest jako oddanie obiektu budowlanego, stanowiącego całość dającą się wyodrębnić co najmniej pod względem technicznym lub technologicznym, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po zaofiarowaniu obiektu przez wykonawcę. Na świadczenia inwestora składają się powinności niepieniężne, w tym właśnie odebranie obiektu oraz powinność pieniężna polegająca na zapłacie umówionego wynagrodzenia.

Zamawiający oceniając spełnianie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej czyli posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1 500 000 zł poddał ocenie dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w postaci wydruku z bankowości elektronicznej z rachunku w banku podmiotu trzeciego przedstawiającego operacje za okres 01/02/2018 do 0/02/2018 wraz z tłumaczeniem.