W uchwale z dnia 24 czerwca 2020 r., KIO/KD 32/20 Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącego naruszenia art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. 

Przepis ten stanowi, że niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące: kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający w SIWZ wymagał aby gwarancja lub poręczenie były w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy.

Otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednorazową i niepowtarzalną.

Co za tym idzie, brak otwarcia jednej z ofert nie może być naprawiony poprzez ponowne przeprowadzenie procedury otwarcia ofert. 

W toku otwarcia ofert Zamawiający błędnie stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera formularza ofertowego. Porównać można to do sytuacji, gdy w tradycyjnym, „papierowym” otwarciu ofert formularz ofertowy np. utknąłby w kopercie lub podpiąłby się pod inne dokumenty i zostałby niezauważony. 

Link do pobranie e-booka:

Podaj cegłę, czyli, a budowa, jak budowa, stoi, będzie pięciolatka nowa Problemy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane  >>>

Ponad 50 stron komentarzy (artykułów) z bogatym orzecznictwem sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej, w tym  między innymi:

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.

Zgodnie z art. 63 ust. 1 NPzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 NPzp, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 NPzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 10 NPzp), zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. 

W umowie o roboty budowlane, uregulowanej w at. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty, jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.

Istotą rozstrzygnięcia było zajęcie stanowiska w sprawie, czy przedmiot zamówienia dostarczony przez odwołującego odpowiadał warunkowi postępowania określonemu w SIWZ. Spór dotyczył tego, czy urządzenia dostarczone i zamontowane przez odwołującego były regałami jezdnymi/przesuwnymi z siatkami na obrazy.

Istotą rozpoznawanego odwołania była ocena, kiedy nastąpiło uznanie rachunku bankowego zamawiającego kwotą wadium. Skład orzekający ustalił, że zamawiający, zgodnie z SIWZ wymagał, aby wykonawcy wnieśli wadium w kwocie 100.000 zł przed upływem terminu na składanie ofert, tj. do dnia 20 grudnia 2019 r. do godz. 12:00.

Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia nie powinna być dokonywana w oderwaniu od realiów wykorzystania tych zasobów przy realizacji zamówienia. Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu nie stanowi swego rodzaju zwolnienia wykonawcy od wykazania się przed zamawiającym predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi szansę na wykazanie się kwalifikacjami przy pomocy innego podmiotu.

Za przyczynę uzasadniającą wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie mogą też zostać uznane wymienione w informacji o wykluczeniu noty księgowe i kary umowne. 

Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. 

W ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była treść formularza oferty, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V”, zaznaczył odpowiedź

Zgodnie z SIWZ wykonawca winien wykazać dysponowanie doświadczeniem w wykonaniu dwóch parkingów na 30 miejsc postojowych, każdy po 500 m2 z oświetleniem i odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną oraz powołał się na drugą, wykonaną przez podmiot trzeci. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia i wskazał, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykona roboty dotyczące instalacji odwodnienia, stanowiące, jak wskazano w toku rozprawy, do 30% wartości całego zamówienia.