W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z dnia 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 7 NPzp) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający poinformował Odwołującego  o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż w toku czynności otwarcia oferty nr 2 w terminie wskazanym przez Zamawiającego wystąpił błąd uniemożliwiający odszyfrowanie złożonej oferty.

W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako „inne omyłki’ należy rozumieć niezgodności wymagań zawartych w SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem wskazanie przez odwołującego modelu i nazwy oferowanego procesora było dla zamawiającego kwestią podstawową i najistotniejszą.

Bez podania właśnie tych elementów oferta była dla zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do kolejnego etapu postępowania tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści oferty.

Urząd Zamówień Publicznych opublikował na swojej stronie internetowej do konsultacji II tom rekomendacji dotyczących zamówień publicznych na systemy informatyczne pn. „OPZ i przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m. in.:

Wykonawca S. w kolumnie 4 „stawka podatku VAT w%” w tabeli nr 1, obejmującej „przeprowadzenie konkursu na najlepszy film” i „materiały promocyjne (zgodnie z punktem V.2.1.8) Załącznika nr 2 do SIWZ)” wpisał „VAT marża”.

Odwołujący zakwestionował powyższe, podnosząc m.in., iż wykonawca S. podał nieprawidłową stawkę podatku VAT dla usługi reklamowo-promocyjnej, gdyż stawka podatku VAT dla tej usługi wynosi 23%.

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że:

Złożenie błędnie zaszyfrowanej oferty na miniPortalu

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (art. 255 pkt 6 NPzp) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Z zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wynikało, że nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 

W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał m.in. że Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Jednym z załączonych do oferty dokumentów była gwarancja bankowa mająca stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w postaci niepieniężnej. 

Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie należycie. Wykonanie zamówienia należycie to wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w warunkach zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Co oznacza termin „rażąco niska cena”? 

Zarzut dotyczył wadliwej oceny treści gwarancji ubezpieczeniowych, jakie zabezpieczały ofertę Konsorcjum w zadaniach nr 1 i 2, w których jako „Zobowiązany” wskazany został tylko jeden z dwóch wykonawców składających ofertę wspólną, tj. Lider Konsorcjum. W sprawie nie budziło wątpliwości, iż to Lider został umocowany do złożenia wadium i jest podmiotem który występuje w imieniu Partnera przed Zamawiającym i dokonuje czynności, których skutki odnoszą się do oferty wspólnej. Treść pełnomocnictwa była znana Zamawiającemu już w momencie dokonywania czynności odrzucenia oferty z postępowania.

W wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r. KIO 3333/20 skład orzekający uznał, że oferta „wygaszona” nie pozwala na jej wybór przez zamawiającego, albowiem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się tylko w okresie jej związania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum, przy czym z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów ani też, aby został poinformowany o tym, że spółka F.T.

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest więc negocjacyjnym i niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych.

W trybie zamówienia z wolnej ręki nie dochodzi do złożenia oferty, nie sporządza się specyfikacji warunków zamówienia i nie żąda się wadium. W trybie tym można żądać zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia.