Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353 (1) k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § k.c. poprzez wprowadzenie do projektu umowy (postanowienie § 10 ust. 2 projektu umowy) rażąco wygórowanego limitu kar umownych (50% wynagrodzenia brutto), podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje od realiów rynkowych, a ponadto przekracza wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (20% wynagrodzenia brutto), co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
Odwołujący wniósł o zmianę § 10 ust. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony ustalają, że maksymalna, łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 3 ust. 1” (zamiast 50%). Jednoczenie na rozprawie odwołujący wskazał, iż wysokość kar umownych nie powinna przekroczyć 20% (modyfikacja żądania).
Uzasadniając postawiony zarzut odwołujący wskazał, iż w § 10 ust. 2 projektu umowy zamawiający przewidział łączną maksymalną wysokość kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto wykonawcy. W tym kontekście odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 25 września 2019 r., VI Ga 173/13, w którym Sąd za niewspółmierną uznał karę umowną na poziomie 40% należnego wynagrodzenia).
Co więcej, w orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w zawiązku z odstąpieniem od umowy (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2018 r., V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za zwłokę nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy, która zgodnie z § 10 ust, 1 pkt 13 projektu umowy wynosi 20%. Takie stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 września 2018 r., KIO 1601/18, w którym uznała, że „Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności”. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty.
Biorąc pod uwagę brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), odwołujący podkreśla zasadność dokonania modyfikacji treści projektu umowy w tym zakresie. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wprowadzenie limitu kar umownych na poziomie 10% wartości wynagrodzenia jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy.
Zamawiający częściowo uwzględnił proponowane zmiany jednocześnie nadając § 10 ust. 2 Projektu Umowy następującego brzmienie: „Strony ustalają, że maksymalna, łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia brutto, określonego w § 3 ust. 1”. Zamawiający częściowo uwzględnił żądania odwołującego obniżenia kary umownej. Nie uwzględnił obniżenia kary za odstąpienie od umowy z 20% na 10% wartości umowy. Zdaniem zamawiającego wysokość kary z tytułu odstąpienia od umowy na poziomie 20% wartości umowy jest powszechnie tolerowane i jak najbardziej adekwatne do założonego efektu stymulującego i rekompensacyjnego. Z tych samych powodów zamawiający uwzględnił również częściowo żądania obniżenia maksymalnej wysokości łącznej wysokości kar umownych z 50% na 30%.
W wyroku z dnia 31 stycznia 2024 r., KIO 67/24, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego jest bezzasadny i nie znalazła podstaw do twierdzenia, a przynajmniej odwołujący tej okoliczności nie wykazał, aby istniały na rynku praktyki obligujące zamawiającego do zrównywania poziomu górnego limitu kar umownych z wysokością kary za odstąpienie.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający miał pełne prawo do zróżnicowania wysokości tych kar, tym bardziej, że kary te dotyczą różnych sytuacji mogących wystąpić w trakcie realizacji kontraktu. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Poparciem powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej jest treść opinii wyrażonej przez Prokuratorię Generalną RP, która w „Rekomendacjach w zakresie formułowania postanowień umów dotyczących kar umownych” wskazała, iż „Wysokość kary umownej za odstąpienie powinna być ustalana w powiązaniu z maksymalną łączną wysokością kar umownych, jakich strony mogą dochodzić na podstawie umowy (zob. art. 436 pkt 3 ustawy Pzp). Zazwyczaj limit ten jest określany również poprzez podanie wartości procentowej. Co do zasady nie powinien być on równy karze umownej za odstąpienie.
Do odstąpienia może bowiem dojść również po wykonaniu umowy w znacznej części, w sytuacji, gdy inne kary umowne (np. z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom) zostały już naliczone. Rekomendujemy zatem, aby łączna maksymalna wysokość kar umownych przekraczała wysokość kary umownej za odstąpienie w rozsądnym zakresie”.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.