W wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r. KIO 3333/20 skład orzekający uznał, że oferta „wygaszona” nie pozwala na jej wybór przez zamawiającego, albowiem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się tylko w okresie jej związania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum, przy czym z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów ani też, aby został poinformowany o tym, że spółka F.T.

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest więc negocjacyjnym i niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych.

W trybie zamówienia z wolnej ręki nie dochodzi do złożenia oferty, nie sporządza się specyfikacji warunków zamówienia i nie żąda się wadium. W trybie tym można żądać zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający ustanowił w SIWZ kryteria oceny ofert w sposób następujący:

Zamawiający dokona wyboru oferty na podstawie między innymi kryterium jakości - tj. gwarancji należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na danym obiekcie - waga 5%

Odwołujący stwierdził, że kryterium jakości rażąco narusza przepis art. 91 ust. 2 pkt 1 oraz art. 91 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Żaden przepis prawa nie zabrania stosowania ceny 0 zł za poszczególne usługi.

Należy podkreślić, że zaoferowane ceny 0 złotych dotyczyły poszczególnych opłat, nie zaś za całości oferty. Nie jest to sprzeczne z jakąkolwiek ustawą. Ustawa o cenach, definiując cenę, odwołuje się do wartości, wyrażonej w jednostkach pieniężnych. Ustawa o cenach nie stawia wymogu, aby wartość ta została wyrażona w jednostkach wyższych od zera. Tym samym wartość 0 zł spełnia definicję ceny w rozumieniu tej ustawy.

Zgodnie z art. 632 § 2 k.c., jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

Przepis art. 632 § 2 k.c. zezwala na zmianę umowy o roboty budowlane przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć a wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.

Zamawiający w SIWZ przewidział możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców występujących wspólnie. Zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą ustanowić i wskazać pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy z Odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności.

„Z uwagi na liczne pytania dotyczące prowadzenia postępowań na miniPortalu w kontekście obecnego funkcjonowania Platformy e-Zamówienia, chcielibyśmy poinformować Państwa na co warto zwrócić uwagę.

Rejestracja postępowania na Platformie e-Zamówienia w chwili obecnej ma jedynie charakter techniczny. Umożliwia tworzenie i publikowanie ogłoszeń w BZP, co oznacza, że nie prowadzi się aktualnie na Platformie e-Zamówienia postępowania w rozumieniu prowadzenia komunikacji elektronicznej.

Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1, wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że „W zakresie pakietu nr 1 (płyn do dezynfekcji rąk) postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia w postaci określenia warunków zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby być uznany za sprzeczny z art. 7 ustawy Pzp”, a w uzasadnieniu prawnym podał tylko art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 288)”

Zarzut Odwołującego

W ocenie odwołującego Konsorcjum K. nie wniosło wymaganego przez zamawiającego wadium. Jako wadium przedstawiony został bowiem nie oryginał gwarancji bankowej, lecz jedynie dwie depesze SWIFT w których treści znajduje się informacja o wystawieniu przez K.E.B. gwarancji na kwotę 1.695.000 złotych. Natomiast sama gwarancja, o której mowa jest w ww. depeszach, nigdy nie została zamawiającemu przedstawiona ani tym bardziej złożona w formie wymaganej w siwz.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Na stronie internetowej Urzędu opublikowany został materiał poświęcony udzielaniu zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house.

Dokument opisuje procedurę udzielania zamówień we wskazanym trybie, jak również zawiera szereg wyjaśnień dotyczących interpretacji przepisów.

Wyjaśnienia wykonawcy miały bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia składały się z samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia. Nie zawierały również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych.