Istota prawa opcji polega na określeniu minimalnej wielkości lub zakresu zamówienia, które zostaną na pewno zrealizowane, oraz dodatkowej wielkości lub zakresu zamówienia, których realizacja będzie uzależniona od określonych w umowie okoliczności. Dodatkowa wielkość lub zakres zamówienia stanowią uprawnienie zamawiającego, z którego nie musi on skorzystać.

Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiającego unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Istota sporu opierała się na odmiennym rozumieniu przez strony postępowania treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Aneksem nr 1/2015 do umowy zawartym po przewidywanym terminie zakończenia umowy zmieniono przedmiot zamówienia w konsekwencji wprowadzenia projektu zamiennego. Istotą zmiany było odstąpienie od budowy parkingu wielopoziomowego i rozpoczęcie realizacji inwestycji polegającej na „budowie parkingu naziemnego - zmiana projektu budowlanego (wykonanie projektu zamiennego)”.

Zmianie uległa wartość umowy z 2.259.232,02 PLN brutto na kwotę 709.399,56 PLN brutto.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie miał prawa do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była niezgodna z treścią SIWZ.

W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1585/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 353[1] k.c. na gruncie zamówień publicznych podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. 

Ograniczenie to przejawia się w różnych aspektach.

W wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Sąd Najwyższy uznał, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. 

Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę, że nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, że o prawidłowym zabezpieczeniu oferty wadium przesądza okoliczność, że w treści gwarancji prawidłowo określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego gwarancja dotyczy.

Tych dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące o skutecznym wniesieniu wadium, równie istotne jest bowiem - jako wyznaczające zakres zobowiązania gwaranta – określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest przecież zabezpieczenie konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę. 

Sprawdzanie kosztorysów ofertowych to element badania ofert. 

Zgodnie z art. 21 ust. 3 Pzp kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac.

Wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu, dlatego odróżnienie wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia od zmiany jej treści nie powinno budzić żadnych wątpliwości.

Ratio legis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), dalej jako: „rozporządzenie ws. dokumentów” w § 5 określa katalog dokumentów, których złożenia może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 45 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp oraz pozostałe przesłanki zatrzymania wadium, odnoszą się do wykonawcy.

W świetle zaś art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców.

W wyroku z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, Krajowa Izba Odwoławcza ponownie uznała, że gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.

Literalne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wskazuje na jednoznaczne odniesienie do sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.