Zamawiający ustanowił w SIWZ kryteria oceny ofert w sposób następujący:
Zamawiający dokona wyboru oferty na podstawie między innymi kryterium jakości - tj. gwarancji należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na danym obiekcie - waga 5%
Odwołujący stwierdził, że kryterium jakości rażąco narusza przepis art. 91 ust. 2 pkt 1 oraz art. 91 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert mają na celu określenie podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia i ewentualnie wykluczenie tych, którzy warunków nie spełniają a ponadto mają na celu wybór oferty najkorzystniejszej, spośród ofert złożonych przez podmioty, które uprzednio zostały uznane za zdolne do realizacji zamówienia publicznego. Rozdzielenie oceny podmiotowej od przedmiotowej jest w obowiązującym stanie prawnym jedną z ważniejszych zasad obowiązujących przy udzielaniu zamówień publicznych. Przy konstruowaniu kryterium oceny ofert Zamawiający ma obowiązek stosowania art. 91 ust. 3 Pzp, z którego wynika, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej (wyjątkiem są postępowania na usługi niepriorytetowe). Poza cenowe kryteria oceny ofert powinny zatem dotyczyć cech, parametrów czy sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (takich jak przykładowo jakość czy funkcjonalność) natomiast ocena podmiotowa (inaczej ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu) powinna być przeprowadzona przed dokonaniem czynności wyboru oferty.
Odwołujący podał, że kryteria zastosowane, przez Zamawiającego zdefiniowana jako „Jakość” o wadze 5% stanowiące zdeklarowany przez Wykonawcę poziom kary umownej za nienależyte wykonanie umowy stwierdzone na podstawie Audytu Kontrolnego Zamawiającego na danym obiekcie są wadliwe, przez co naruszają przepis art. 91 ust. 2. pkt 1 i ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
W ocenie Odwołującego kryterium skonstruowane przez Zamawiającego w podkryterium „Jakość” jest pozorne - bowiem, oczywistym jest, że Wykonawcy w celu uzyskania lepszej klasyfikacji swojej oferty wskażą wartość 5,5% kary umownej jako najwyżej premiowanej, co następnie zostanie przez tych wykonawców w ramach zwiększonego kosztu ryzyka kontraktu wliczone w cenę oferty. Dlatego też zastosowanie zawartego w postanowieniach SIWZ kryterium oceny ofert jest pozorne - ponieważ, pomimo, że kryterium to nazwane jest „Jakość”, ma przełożenie na cenę nie zaś na cechy związane z usługą świadczoną przez Wykonawcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1630/14 podała, że „W ramach kryterium innego niż cena, nie powinien się mieścić aspekt finansowy, samo kryterium pozacenowe powinno premiować wyłącznie cechę, decydującą o wyższej jakości przedmiotu zamówienia”. W omawianym przypadku Zamawiający w sposób pozorny zastosował kryterium pozacenowe - ponieważ w istocie ma ono charakter związany bezpośrednio z ceną oferty, co w konsekwencji stanowi naruszenie przepisów ustawy. Odwołujący wskazał również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15, w którym wskazano, że „Kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedysktyminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji.” Kryterium oceny ofert zastosowane przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ nie wypełniają przywołanych we wskazanym orzeczeniu warunków.
Czy Odwołujący miał rację?
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 1 oraz art. 91 ust. 3 Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert "Jakość - tj. gwarancja należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na dowolnym obiekcie - waga 5%" - Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut za niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w SWIZ opisał kryterium Jakość - tj. gwarancja należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na dowolnym obiekcie według następujących zasad - waga 5 pkt:
2,5% wynagrodzenia brutto miesięcznego dla danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł - 0 pkt
3,5% wynagrodzenia brutto miesięcznego dla danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł - 2 pkt
5,5% wynagrodzenia brutto miesięcznego dla danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł - 5 pkt
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „kryterium to jest powiązane z opisem przedmiotu zamówienia, którego niewątpliwie częścią są również postanowienia umowy odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia w tym ciężaru ewentualnych kar umownych za nienależyte wykonywanie zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej problematyka uznania kary umownej odnoszącej się do realizacji zamówienia może stanowić gwarancję należytego wykonania zamówienia, tak sam jak termin realizacji zamówienia, termin zapłaty czy też gwarancja należytego wykonania zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że każde z kryteriów winno być dobrane w sposób prawidłowy do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanym przypadku jest to usługa, tym samym określenie kryterium oceny oferty jako jakości wyrażającej się w gwarancji należytego wykonania umowy przez określenie przez wykonawcę poziomu kary umownej przy jednoczesnym określeniu w SIWZ przez Zamawiającego minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej zasługuje na aprobatę. Fakt, że kryterium oceny oferty nie jest standardowe i „utarte’ w praktyce zamówieniowej nie oznacza, że jest ono niewłaściwe.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ukształtowanie takie kryterium oceny w postępowaniu stanowi „nadużycie dominującej jego pozycji w postępowaniu”. Izba wskazuje, że wręcz przeciwnie, Zamawiający podając wykonawcom opisany zakres świadczenia zamówienia pozostawił im swobodną decyzję w zakresie poziomu kary umownej. Poziom kar umownych jest uzależniony od sposobu świadczenia usługi. Tym samym można wskazać, że im bardziej wykonawca jest pewien jakości świadczonej usługi tym może wskazać Zamawiającemu wyższą procentową wartość naliczanej kary umownej, natomiast jeżeli wykonawca chce być ostrożniejszy może wskazać niższy poziom procentowy wartości naliczanej kary umownej. Wynika z tego w sposób jednoznaczny, że im wyższa zaoferowana procentowa wartość kary finansowej to i finansowe ryzyko wykonawcy jest większe ale jednocześnie gwarancja jakości świadczonej usługi jest wyższa. Tym samym Zamawiający osiąga dzięki tak ukształtowanemu kryterium zamierzony cel tzn. wysoką jakość świadczonych usług. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie wykonawca przez złożenie oświadczenia co do procentowego poziomu kary umownej w zasadzie pozbawia się prawa ubiegania się przed sądem o możliwość miarkowania tej kary, bowiem przecież sam taką zaoferował a to w efekcie stanowi również gwarancję po stronie Zamawiającego prawidłowej realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła w postępowaniu zawnioskowany przez Zamawiającego dowód w postaci protokołu z otwarcia ofert wraz z załącznikiem do protokołu przedstawiony na okoliczność wykazania, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia rożni wykonawcy oferują różny poziom kar umownych a co wskazuje na określane przez nich ryzyka świadczenia usługi. Przedstawiony dowód zawiera zestawienie informacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które Zamawiający prowadził uprzednio dotyczącym przedmiotu zamówienia odpowiadającego temu z obecnie prowadzonego postępowania. Załączone zestawienie złożonych ofert i zaoferowanych poziomów procentowych kar umownych w przypadku poszczególnych wykonawców jest różne tzn. wykonawcy oferowali poziomy procentowe kar umownych o różnych wartościach, co pokazuje, że kryterium to nie jest jak twierdził Odwołujący pozorne lecz faktycznie realne i ma tym samym rzeczywisty wymiar oceny. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza to również, że każdy z wykonawców ma swobodę w podjęciu decyzji o poziomie procentowym kary umownej czego niewątpliwie nie można uznać za zaburzanie dostępu do zamówienia.
Wskazywana przez Odwołującego pozorność tego kryterium oceny ofert z uwagi na zaoferowanie przez wszystkich wykonawców procentowego poziomu kary umownej o najwyższej, dopuszczonej przez Zamawiającego wartości procentowej, również w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej się nie broni, bowiem zaznaczyć należy, że Odwołujący nawet nie starał się tej okoliczności wykazać, udowodnić natomiast dowód przedstawiony przez Zamawiającego świadczy o czymś zupełnie innym. Krajowa Izba Odwoławcza Izba zwróciła również uwagę, że z przedstawionego dowodu wynikało, że Odwołujący sam zaoferował niższą od maksymalnej wartość procentową kary umownej, co również niespójne jest z twierdzeniami Odwołującego uzasadniającymi pozorność kryterium, że wszyscy wykonawcy zaoferują maksymalną wartość procentową kary umownej dopuszczoną przez Zamawiającego. Argumentacja Zamawiającego odnosi się do faktów które oparte są na praktyce prowadzonego wcześniej postępowania, w ocenie Izby taka argumentacja Zamawiającego zasługuje na aprobatę.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie doszło do naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.
Wyrok z dnia 7 października 2016 r., KIO 1738/16; KIO 1740/16
Opracowanie: Zespół wPrzetargach