Czy wykonawca może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy?

Czy wykonawca może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy?

 

Zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Zamawiający nie może określić kluczowych części zamówienia stosunkiem procentowym do całości przedmiotu zamówienia publicznego.

W przypadku zamówień na roboty budowlane kluczowe części zamówienia to roboty budowlane wykonywane w ramach robót budowlanych, których wykonanie (ze względu na ich specyfikę) ma zasadniczy (decydujący) wpływ na wykonanie całości robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Kluczowe części zamówienia na roboty budowlane lub usługi to nie części zamówienia w rozumieniu art. 32 ust. 4 Pzp. Ocena, które części zamówienia będą kluczowymi częściami zamówienia na roboty budowlane należy do zamawiającego.

Część uznana za kluczową musi być też przez zamawiającego konkretnie określona. Nie jest wystarczające określenie części zamówienia, która nie może zostać powierzona podwykonawcy, w sposób abstrakcyjny. Potwierdza to zarówno wyroku KIO z dnia 22 grudnia 2014 r., KIO 2593/14), jak też treść orzeczenia TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław - miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, w której Trybunał zakwestionował możliwość określania części zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcy, w sposób procentowy (czyli także określony nieprecyzyjne). W uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r., KIO/KD 43/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Określenia „kluczowe części zamówienia” nie można odnosić do całego zakresu zamówienia wyłącznie dlatego, że każdy z elementów robót ma wpływ na końcowy efekt wykonania całości robót. Jak słusznie zauważył Prezes UZP, powyższa interpretacja prowadziłaby do całkowitego wyłączenia możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom, co jest sprzeczne z generalną zasadą, określoną w art. 36a ust. 1 P.z.p., zgodnie z którą wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że co do zasady każda z części zamówienia może być powierzona do wykonania przez podwykonawcę.”.

Wykonawca nie może natomiast powierzyć wykonania całości robót budowlanych podwykonawcy. Z wykładni literalnej art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom.

Przepis art. 36a ust. 2 Pzp daje natomiast zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednak brak takiego zastrzeżenia nie powoduje, że możliwe będzie wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę. Sformułowanie „może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi” oznacza określenie pewnego zakresu robót budowlanych usług, które ze względu na specyfikę mają zasadniczy (decydujący) wpływ na wykonanie całości robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia i będą wymagać wykonania przez wykonawcę, który chociażby posiada doświadczenie (zdolność zawodową) w tym zakresie.

W wyroku z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.

Po uchyleniu ust. 3 w art. 36a Pzp, inny podmiot, o którym mowa w art. 22a ust. 1 nie może realizować kluczowych części zamówienia na roboty budowlane. Ust. 3 w art. 36a Pzp został uchylony nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. („Zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2, nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1.”).

Do możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, prawidłowa wykładnia ustępów 1 i 2 przepisu art. 36a Pzp powinna być następująca.

Przepis ust. 2 art. 36a Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom.  Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a  Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania.

Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust.1 ustawy Pzp.  Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 Pzp. Takie działanie właśnie przeprowadził Zamawiający w rozpatrywanym postępowaniu. Odmienna interpretacja kwestionowanych postanowień SIWZ (Kontraktu), zdaniem Izby, jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni przepisu art. 36a ustawy Pzp.  

Zwrócić należy również uwagę, że przedmiotowe stanowisko prezentowane już było w orzecznictwie. Wystarczy wskazać na orzeczenie Izby z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, w którym wskazano: „Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość, co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 Pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b P.zp) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia.

Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 Pzp i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio Pzp, który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis P.z.p. takie wskazanie zawiera.

Krajowa Izba Odwoławcza dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 Pzp rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia” (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których - zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 Pzp - przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne.

Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 Pzp zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.

Dodać należy, że prezentowana przez Przystępującego liberalna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 Pzp prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 Pzp).

Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień. Izba nie podziela zapatrywania, jakoby możliwość powierzenia realizacji zamówienia w całości podwykonawcy wynikała z łącznej wykładni przepisów art. 36a ust. 1 i 2 Pzp.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej druga z przywołanych regulacji wyznacza dopuszczalne granice odstępstw od zasady podwykonawstwa (nawet na gruncie obowiązujących przepisów podwykonawstwo jest nadal regułą, doznającą wszak jeszcze jednego wyjątku, o którym mowa była powyżej), w ramach których zamawiającemu nie można czynić zarzutu jej naruszania. Nie wynika z niej natomiast, jakoby nieskorzystanie z przewidzianych tam zastrzeżeń osobistego wykonania zamówienia powodowało możliwość powierzenia jego realizacji w całości podwykonawcy. Podkreślić należy, że gdyby wolą ustawodawcy było w istocie utrzymanie takiego rozwiązania, to zarówno przepis art. 36a ust. 1 Pzp, jak i art. 2 pkt 9b Pzp zostałyby skonstruowane inaczej”.  

Reasumując stwierdzić należy, że z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Z kolei przepis art. 36a ust. 2 Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp.


Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

 

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję