Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdy wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostaną łącznie spełnione i pomiędzy wszystkimi wymienionymi uwarunkowaniami będzie zachodzić zarówno związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 94/11 i KIO/KD 18/11).
W uchwale z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 2/15, zwrócono uwagę, że „przy stosowaniu powyższego przepisu ważnym jest odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, co niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku. Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego wykonania. Ustawodawca nie zdefiniował, co prawda, jak należy rozumieć pojęcie natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji).
Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inne niż wolna ręka tryby, mianowicie - tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.”.
Celem udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego, wynikająca z konieczności uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań, mających na celu uniknięcie tych skutków.
Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań i dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w innych trybach.
„Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska” (zob. uchwałę KIO/KD 115/14).
„Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza to, że nie powinna wynikać z z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uchwale KIO/KD 21/09 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „że istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia.”.
W art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp chodzi o okoliczności obiektywnie nieprzewidywalne, tzn. takie, których zamawiający nie mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności. Za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, nie można uznać sytuacji, gdy zamawiający miał wiedzę o możliwości wystąpienia zdarzenia (np. powodzi), a nie poczynił wcześniej żadnych przedsięwzięć w celu zabezpieczenia ewentualnych skutków takiego zdarzenia. W takim przypadku zamawiający nie może powoływać się na trudności lub niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień.
Pojęcie „natychmiastowy”, oznacza taki, który nastąpił lub nastąpi w jak najkrótszym czasie po pewnym innym zdarzeniu, o którym mowa lub o którym wiadomo. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia oznacza zatem wykonanie zamówienia jak najszybciej, zaraz po ustąpieniu okoliczności, które tę potrzebę spowodowały. Przyjmuje się, że „natychmiastowe wykonanie zamówienia” oznacza konieczność jego realizacji „szybciej niż pilnie”, czyli właściwie „z dnia na dzień” (zob. KIO 2137/13).
W uchwale KIO/KD 70/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „Istotne jest przy tym odróżnienie przesłanki „pilności udzielenia zamówienia publicznego” od przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia". Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego ich wykonania. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia wynika najczęściej z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia.
Przykładem takiej sytuacji może być wystąpienie w sposób niespodziewany klęski żywiołowej (np. powodzi) i z tego względu istnieje potrzeba natychmiastowej realizacji zamówień niezbędnych do zapobieżenia, ograniczenia lub natychmiastowego usunięcia jej skutków (np. zakupy na akcję ratowniczą, wykonanie prac umożliwiających jedyny dojazd do miejscowości, prace porządkowe mające na celu zapobieżenie epidemiom itp.) - wówczas, po spełnieniu przewidzianych prawem przesłanek, uzasadnione jest skorzystanie z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.”.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie dotyczy udzielania zamówień, których wykonanie trwa dłużej niż natychmiast, np. trwa miesiąc, jak w niniejszej sprawie. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia podyktowana jest koniecznością uniknięcia negatywnych skutków zaniechania niezwłocznego podjęcia działań, mających na celu uniknięcie tych skutków. Musi ona wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidzianych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na wykonanie zamówienia. Do takich interesów zalicza się w szczególności ochronę życia i zdrowia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Zagrożenie niedotrzymania terminów określonych w umowie o dofinansowanie projektu ze środków Unii Europejskiej nie stanowi interesu w powyższym rozumieniu, co zostało potwierdzone w orzecznictwie sądowo-administracyjnym (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 marca 2009 r., V SA/Wa 3123/08).”
Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia” musi być dla zamawiającego takim zdarzeniem, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych.
Do wyjątkowej sytuacji niewynikających z przyczyn leżących po stronie zamawiającego należy zaliczyć zdarzenia losowe o charakterze przyszłym i nieprzewidzianym, jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki (zob. KIO/KD 2/15), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.
W wyroku z dni 12 września 2012 r., KIO 1833/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Do takich okoliczności doktryna oraz orzecznictwo zaliczają zjawiska losowe i niezależne.”.
W uchwale KIO/KD 35/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia sama w sobie nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Przesłankę tę należałoby wykazać w kontekście obiektywnych okoliczności wskazujących na potrzebę uzyskania i wykorzystania określonego efektu prac objętych zawartą umową w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie oczywiście od konieczności wykazania innych przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przywołanych powyżej (w tym choćby braku przewidywalności wykonania prac na wcześniejszym etapie).”.
W wyroku z dnia 16 września 2010 r., V SA/Wa 1404/10, za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego Naczelny Sąd Administracyjnego nie uznał zaburzeń geologicznych w kopalni węgla kamiennego. Zdaniem Sądu zaburzeniom geologicznym w kopalni węgla kamiennego nie można przypisać cech wyjątkowości, gdyż są zjawiskiem charakterystycznym dla danego regionu i powtarzającym się co pewien czas, którego można spodziewać się w każdej chwili, choć o różnym przebiegu i różnej intensywności. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć nie można uznać wystąpienia wysokich mrozów lub obfitych opadów śniegu w miesiącach styczniu lub lutym, w rejonach, gdzie cyklicznie w tych miesiącach takie mrozy lub opady śniegu występują.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie może być natomiast zastosowany w sytuacji możliwości wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na zrealizowanie zamówienia publicznego (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2009 r., V SA/Wa 3123/08. Każde zamówienie realizowane na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musi dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zakres zamówienia determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie do terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego zakończenia wykonywania usług sprzątania miasta. Niedopuszczalne i sprzeczne z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, będzie objęcie zamówieniem takiego przedmiotu, który nie pozostaje w bezpośrednim związku z nadzwyczajnym zdarzeniem i wykracza poza jego rozmiar.
Wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia będzie spełniony, gdy zachodzi potrzeba i konieczność realizacji zamówienia „szybciej niż pilnie”, tj. z dnia na dzień, gdy powstanie sytuacja wymagająca szczególnie szybkiej reakcji zamawiającego. Przesłanka ta znajduje zatem zastosowanie w sytuacjach wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji (zob. KIO/KD 26/12).
atychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza podjęcie działań w celu wykonania zamówienia publicznego już z chwilą, gdy wystąpi wyjątkowa sytuacja.
W kwestii „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć” na uwagę zasługuje uchwała KIO/KD 58/10, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wyjątkową sytuację niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, decyzję o rozwiązaniu umowy podjętej przez samych zamawiających i przewidzianej w zawartej umowie.
W uchwale KIO/KD 58/10 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Żaden inwestor nie zakłada podczas zawierania umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy - Zamawiający również nie mógł się spodziewać, że nastąpi tak wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania Zamawiającego etc.). W ocenie składu orzekającego fakt, że to zamawiający „sami podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna - bowiem uzależniona przecież była od nieprzewidywalnych przesłanek. Zapewne, gdyby zapytać inwestora, przy podpisywaniu umowy czy odstąpiłby od niej, jeżeli wykonawca tak dalece opóźnia się z realizacją umowy, że realizacja przedmiotu umowy traci sens - odpowiedziałby, że tak, taka sytuacja uprawnia go do odstąpienia od umowy. Jednak o ile nie wystąpią bardzo poważne podstawy, decyzja o odstąpieniu nie nastąpi. Podsumowując, decyzja o odstąpieniu od umowy następuje niejako automatycznie po zaistnieniu pewnych przesłanek - jednak ich zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne.
O przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że to Zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy - jednak Izba nie jest uprawniona do takich ustaleń, zresztą nie można przeprowadzić analizy w tym zakresie nie znając stanowiska dotychczasowego wykonawcy inwestycji (jak już ostało wyżej powiedziane pewnych ustaleń mógłby dokonać tylko sąd powszechny w ramach badania, czy wypowiedzenie umowy przez Zamawiających było zasadne). W takiej sytuacji trudno twierdzić, że Zamawiający mógł przewidzieć fakt rozwiązania umowy. Zapewne w miarę narastania opóźnień narastało prawdopodobieństwo wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy, ale równie dobrze ostatecznie realizacja umowy mogła się zakończyć pomyślnie (Zamawiając podejmował wielokrotnie próby zmobilizowania wykonawcy, żądał przedstawienia planu naprawczego itd.), i nie ma żadnych podstaw w zgromadzonej dokumentacji, aby sądzić, że były to czynności pozorne.”
Przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustwy Pzp, nie można zastosować, gdy zagrożony jest interes ekonomiczny zamawiającego, wynikający ze zdarzeń przewidywalnych. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi być zatem uzasadniona koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musi dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji (tak w: orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-107/92 Komisja przeciwko Republice Włoch oraz C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) (zob. uchwałę KIO/KD 28/12).
Do „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć” Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również w uchwale z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14, w której uznała, że wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, „nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością. Z taką wyjątkową sytuacją zamawiający ma do czynienia gdy wykonawca nie spełnia umówionego świadczenia, tak jak o tym stanowi art. 353 § 1 k.c. (Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić). Zdaniem składu Izby zamawiający powinien zakładać, że wypełnianie przez wykonawcę świadczenia musi być uznawane za sytuację normalną czy powszechnie występującą a więc a contrario nie można zakładać, że niewypełnianie przez wykonawcę świadczenia nie może być uznawane za sytuację wyjątkową. Dlatego niewykonanie przez konsorcjum całego lub części zamówienia, mimo prowadzonych z tym podmiotem negocjacji, można uznać za czynnik uprawniający do uznania zaistnienia wyjątkowej sytuacji.
Podobnie stwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 31 lipca 2013 r., KIO/KD 64/13): „Zdaniem Izby choć nie budzi wątpliwości, że przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki podlegają ścisłej interpretacji, to jednak ocena ich zaistnienia w konkretnej sprawie musi być prowadzona z uwzględnieniem całokształtu specyficznych dla niej okoliczności faktycznych. (...) Dopiero ustosunkowując się do zgłoszonych zastrzeżeń Prezes UZP szerzej uzasadnił negatywną ocenę odstąpienia od umowy jako wyjątkowej okoliczności, wyrażając własne stanowisko nie tyle w odniesieniu do wyjątkowego charakteru tej okoliczności, lecz co do możliwości przewidzenia przez zamawiającego, że do takiej wyjątkowej sytuacji dojdzie. (...).”
Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na uchwałę dnia z 6 sierpnia 2010 r. KIO/KD 58/10 podkreśliła, że „Nikt, podpisując umowę w dobrej wierze (tym bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie od umowy odstąpić. Uwzględnia się taką możliwość w umowie, niemniej jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. (...) Zakładanie z góry, że dojdzie do wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy wykonawcy i przyjmowanie, że sytuacja taka mieści się w „normalnych stosunkach handlowych” podważa po pierwsze cel i sens udzielenia zamówienia, po drugie - poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców na etapie oceny spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu.”. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale KIO/KD 58/10, że „fakt podjęcia przez stronę zamawiającą decyzji o zakończeniu bytu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, gdyż uzależniona przecież była od nieprzewidywalnych przesłanek. Innymi słowy decyzja o odstąpieniu od umowy następuje niejako automatycznie po zaistnieniu pewnych przesłanek - jednak ich zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne i nie może być z góry zakładane.”.
W uchwale z dnia 7 kwietnia 2016 r., KIO/KD 22/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Stanowisko co do braku możliwości uznania rozwiązania umowy za uzasadniającą odstąpienie od podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych przyjmuje również Komisja Europejska. Przykładem może być prowadzona przez Komisję procedura w sprawie naruszenia prawa europejskiego przez Słowację. Rząd słowacki uzasadniał zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia pilną koniecznością (niezbędność obsługi prawnej dla realizacji projektu) wynikającą z okoliczności, których nie można było przewidzieć (nienależyte wykonanie umowy). Komisja stanęła na stanowisku, że udzielając tego zamówienia w procedurze negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia, naruszono obowiązek przejrzystości wywodzący się z ogólnych zasad traktatowych. Wskazano, iż odstąpienie od umowy jest w każdym wypadku zależne od zamawiającego, a fakt, iż umowa została rozwiązana z uwagi na jej nienależyte wykonywanie jasno wskazuje, że była to okoliczność, którą można było przewidzieć.
W konsekwencji, zamówienie to powinno było być udzielone w trybie konkurencyjnym. (…). W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wykazał również, iż rozwiązanie umowy (…) było sytuacją wyjątkową i nieprzewidywalną. W ocenie Prezesa Urzędu, niewłaściwa realizacja umowy oraz jej rozwiązanie przez Zamawiającego jest sytuacją występującą w stosunkach handlowych i nie wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze.
Fakt rozwiązania umowy przez zamawiającego jako jedno z ryzyk przewidywanych w umowie nie stanowiło zatem podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. O tym, iż rozwiązanie umowy z dnia 14 października 2014 r. nie było sytuacją wyjątkową i nieprzewidywalną wskazywały także problemy z terminową jej realizacją znane zamawiającemu już na początkowym etapie realizacji zamówienia. Prośba Wykonawcy o przedłużenie terminu dostawy mebli o 30 dni (pismo z dnia 24 listopada 2014 r.) powinna stanowić dla Zamawiającego sygnał o możliwości wystąpienia opóźnień i ewentualnej konieczności odstąpienia od umowy.”.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl