Wysokość kar umownych i dopuszczalność obciążenia wykonawcy karami umownymi za opóźnienie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

Wysokość kar umownych i dopuszczalność obciążenia wykonawcy karami umownymi za opóźnienie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

 

W wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, Krajowa Izba Odwolawcza odniosła się do dopuszczalności obciążenia karami umownymi wykonawcy za opóźnienie oraz wysokości kar umownych.

Przechodząc do merytorycznej oceny rozpoznawanych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do możliwości i sposobu kształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych w pełni podzielila powołane przez Odwołującego stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 listopada 2015 r., KIO 2399/15, w którym stwierdzono, że:

„Co do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ kc strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.

Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała równie z stanowisko Prezesa UZP, w którym stwierdzono, że „W przepisach aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) nie umieszczono szczególnych regulacji dotyczących kary umownej przyjmując, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego tworzy stosunek zobowiązaniowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą właściwy dla prawa cywilnego. Zatem w kwestii dotyczącej kar umownych wystarczające jest odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego, określone w art. 14 i art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie w art. 36 ust. 1 pkt 16 powołanej ustawy zdefiniowano powinność zamawiającego polegającą na zawarciu w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Zamawiający jest zatem uprawniony do ukształtowania postanowień umowy zgodnie z potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, a jednocześnie zobowiązany do takiego ustalenia warunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym interes publiczny.

W dokumentach, do których odwołuje się art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinny być zatem określone przez zamawiającego istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować.

Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody.

W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego.

Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu.

Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego.

W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (…) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.(…)

Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.

Zatem określenie wysokości kar umownych należy poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy.

Naturalną reakcją obronną dłużnika, w sytuacji gdy kara umowna jest dla niego nadmiernym obciążeniem, jest kwestionowanie zarówno przesłanek naliczenia kary, jak i jej wysokości.

Zbyt niska kara stanowi natomiast pokusę do nienależytego wykonania zobowiązania, a tym samym nie zabezpieczy prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. W każdym przypadku od obu stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga się zachowania rozsądku i umiaru w korzystaniu z przysługujących im praw, w poszanowaniu zasady wzajemnej równości” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r).

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z Odwołującym, że podstawą odpowiedzialności wykonawcy względem Zamawiającego, wynikającej z postanowień umownych, powinno być jedynie zawinienie wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. W myśl tego przepisu strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego nastąpi przez zapłatę oznaczonej sumy (kara umowna). Orzecznictwo i piśmiennictwo zgodnie przyjmują, iż kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, zatem przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, z dnia 8 lipca 2004 r. IV CKN 583/03). Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty także w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., mająca moc zasady prawnej, III CZP 61/03).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika, jego wina w nieterminowym wykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia o zapłatę kary umownej. Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, w którym podkreślono, że „(…) obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214 (…), z dnia 26 stycznia 2011r., II CSK 318/10, niepubl.) (…) Dłużnik może się zwolnić od obowiązku jej zapłaty wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności”).

Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Dochodząc kary umownej wierzyciel nie musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, ponieważ to dłużnika obciąża dowód braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie. Analogiczne wnioski płyną z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15, w którym zaznaczono, że „(…) obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970r., II CR 167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, OSNCP 1972, nr 9, poz. 160, z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, nie publ., z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 44, z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK 318/10, nie publ.)”.

W związku z powyższym Krajowa Izba Osdwoławcza uznała, że postanowienia umowne w zakresie wykonania lub nienależytego wykonania umowy mogą przewidywać nie tylko odpowiedzialność wykonawcy za jego zawinione działania czy zaniechania, ale nawet odwoływać się do zasady ryzyka.

Zamawiający w stanie faktycznym sprawy w poszczególnym postanowieniach umowy, związanych z możliwością naliczania kar umownych posłużył się określeniem „opóźnienie” a nie „zwłoka”. W kontekście powyższego nie sposób pominąć wyjaśnień Zamawiającego, prezentowanych w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy, który twierdził, że „przedmiot umowy stanowi ważną część działalności Zamawiającego i jest traktowany priorytetowo. Każda awaria stanowi utrudnienie a często w ogóle uniemożliwia działalność Zamawiającemu”. Wobec tego, w ocenie Izby zasadnym jest ukształtowanie postanowień umownych, które uwzględniają możliwość naliczenia kar umownych za opóźnienie.

Odrębnie Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wysokości kar umownych.

Zamawiający przewidział kary umowne w następującej wysokości:

  1. w § 13 ust. 1 wzoru umowy „W przypadku opóźnienia w usunięciu awarii w stosunku do terminów określonych w § 12 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 2.000 zł za każdą rozpoczęta godzinę opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w § 12 ust. 1”;
  2. w § 13 ust. 2 wzoru umowy „W przypadku nieoddania do użytku zamawiającego sieci PIP WAN w terminie 22 tygodni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 5.000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do ww. terminu”;
  3. w § 13 ust. 3 wzoru umowy „W przypadku nie oddania łącz do testowania w terminie 20 tygodni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 2.200 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia”;
  4. w § 13 ust. 6 wzoru umowy „W przypadku nie dostarczenia któregokolwiek z dokumentów stosownie do postanowień § 1 ust. 5, § 1ust. 6, § 2 ust. 2, § 2 ust. 6, § 6 ust. 7 lit. b, § 7 ust. 1, § 7 ust. 2, § 7 ust. 4, umowy, rozdział I pkt 9 załącznika nr 3 do umowy, rozdział I pkt 13 załącznika nr 3 do umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną wysokości 700 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Kara, o której mowa w zdaniu poprzedzającym dotyczy każdego z uchybionych terminów oddzielnie”;
  5. w § 13 ust. 9 wzoru umowy „W przypadku nie przeprowadzenia szkolenia w terminie i miejscu wskazanym przez Wykonawcę (jak załączniku nr 3) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną wysokości 8.000 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie w terminie, o którym mowa załączniku nr 3 (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym mowa w załączniku nr 3). W przypadku przeprowadzenia szkolenia przez osobę inną niż wskazana przez Wykonawcę stosownie do postanowień niniejszej umowy lub w przypadku gdy wykładowca nie zrealizuje całości harmonogramu szkolenia, a w następstwie tego podpisany zostanie protokołu odbioru któregokolwiek ze szkoleń z uwagami Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo do żądania zapłaty kary umownej w wysokości 8.000 zł (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym mowa w załączniku nr 3 oddzielnie lub żądania przeprowadzenia przez Wykonawcę dodatkowego szkolenia na koszt Wykonawcy”;
  6. w § 13 ust. 10 wzoru umowy „W przypadku braku zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla uczestników szkolenia zamawiający uprawniony będzie do zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla wszystkich uczestników szkolenia na koszt Wykonawcy oraz do żądania zapłaty kary umownej w wysokości 8.000 zł. Ponadto, Wykonawca zobowiązany będzie pokryć koszt dojazdu uczestników szkolenia - wg cen biletów przedstawionych przez Zamawiającego”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający przy ustalaniu wysokości kar umownych nadużył natomiast przysługującego mu prawa i uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji:

  1. w § 13 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie kary umownej do kwoty 500 zł za każdą rozpoczęta godzinę opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w § 12 ust. 1 wzoru umowy;
  2. w § 13 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie kary umownej do kwoty 2.500 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do terminu zakreślonego w powyższym postanowieniu umownym;
  3. w § 13 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie kary umownej do kwoty 1.100 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
  4. w § 13 ust. 6 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie kary umownej do kwoty 350 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
  5. w § 13 ust. 9 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie kary umownej do kwoty 4.000 zł za każde nieprzeprowadzone szkolenie w terminie, o którym mowa w załączniku nr 3 (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym mowa załączniku nr 3). Również w przypadku przeprowadzenia szkolenia przez osobę inną niż wskazana przez wykonawcę stosownie do postanowień niniejszej umowy lub w przypadku gdy wykładowca nie zrealizuje w całości harmonogramu szkolenia, a następstwie tego podpisany zostanie protokołu odbioru któregokolwiek ze szkoleń z uwagami obniżenie kary umownej, przysługującej Zamawiającemu do kwoty 4.000 zł (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym mowa załączniku nr 3 oddzielnie);
  6. w § 13 ust. 10 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie kary umownej, przysługującej Zamawiającemu do kwoty 4.000 zł, odnoszącej się do przypadku braku zapewnienia przez wykonawcę noclegu i/lub wyżywienia dla uczestników szkolenia.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach