Przepisy art. 46 ust. 4a i 5 Pzp zawierają ustawowy katalog przypadków, w których zamawiający ma prawo zatrzymania wadium.
W sytuacji, gdy następuje wniesienie wadium w formie pieniężnej istnieje stan bezwzględnej pewności, co do możliwości zatrzymania wadium w każdym z tych przypadków (jeżeli tylko wystąpi przesłanka zatrzymania wadium zamawiający może w sposób niezależny, czy to od działań wykonawcy, czy podmiotu trzeciego, zrealizować swoje ustawowe prawo zatrzymania). Identyczny stan rzeczy - i to na moment upływu terminu składania ofert - musi zostać zachowany także przy innych przewidzianych w przepisach Pzp formach wnoszenia wadium.
W przypadku gwarancji wadialnej (bankowej lub ubezpieczeniowej) gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by (…) nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. (…)
Nieobjęcie zakresem gwarancji okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja nie stanowi prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w pełni interesów zamawiającego, co z kolei skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy.
Gwarancja bankowa(także ubezpieczeniowa) stanowi samodzielne zobowiązanie banku (lub ubezpieczyciela) podejmowane na zlecenie klienta. Bank lub ubezpieczyciel oświadcza, że, zgodnie z jej treścią, zaspokoi przyjmującego gwarancję beneficjenta (zamawiającego), jeżeli zleceniodawca (wykonawca) nie wywiąże się wobec niego z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej beneficjentowi wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja (bankowa, ubezpieczeniowa) musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Treść gwarancji nie musi zatem zawierać cytowania w całości art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Dopuszczalne jest odesłanie do tych przepisów, jak również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości (zob. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., X Ga 189/13 i wyrok z dnia 9 marca 2015 r., KIO 311/15).
W wyroku z dnia 11 lipca 2013 r., X Ga 189/13 Sąd Okręgowy we Wrocławiu uznała, że „wadium nie wniesione przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wysokości niższej niż wymagana (art. 45 ust. 4), w formie nieprzewidzianej przez ustawę (art. 45 ust. 6), nie zabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a-5) oraz niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie gwarancji bankowej powinno być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium, co stanowi w aktualnym stanie prawnym podstawę odrzucenia oferty (art. 89 ust,. 1 pkt 7b Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2016 r., KIO 2847/15
Źródło: www.uzp.gov.pl