Krajowa Izba Odwoławcza w całości podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zawarte w informacji o wyniku kontroli doraźnej. Nie było żadnych wątpliwości co do ustaleń poczynionych w toku kontroli: Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, mający status zakładu pracy chronionej i zatrudniający nie mniej, niż 30% osób niepełnosprawnych. Konsorcjum złożyło wspólne oświadczenie, że posiada taki status i zatrudnia określony procent osób niepełnosprawnych. Zamawiający twierdził, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku, ponieważ z oświadczenia wynika, że jeden z konsorcjantów jest zakładem pracy chronionej, a łącznie zatrudniają wymagany procent osób niepełnosprawnych (w ocenie zarówno Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Izby, nie ma podstaw do takiego wnioskowania z treści oświadczenia). Zamawiający polemizował, składając zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej, ze stwierdzeniem, że warunek przez niego określany powinien spełnić każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W jego ocenie potencjały należy sumować, dlatego wystarczające jest, jeżeli tylko jeden z konsorcjantów jest zakładem pracy chronionej. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oceniając tak opisany stan faktyczny, w ocenie składu orzekającego prawidłowo stwierdził, że doszło do naruszenia przepisu art 24 ust 1 pkt 12 Pzp2004.
Nie przytaczając przywołanych już przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w informacji o wyniku kontroli przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, 23 ust. 1 i 3 oraz 22 ust. 2 i 2a Pzp2004, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ma wątpliwości, że wymogi opisane w art. 22 ust. 2 Pzp2004, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, musi spełnić każdy z wykonawców. Trafnie zauważa Zamawiający, że celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest sumowanie potencjałów wykonawców i łączne wykazanie spełnienia warunków, ale nie ma to automatycznego zastosowania do wszystkich rodzajów warunków udziału w postępowaniu. W wypadku sformułowanego przez Zamawiającego zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp2004, nie jest dopuszczalne, aby wymogi tam opisane spełniał tylko jeden z członków konsorcjum. W konsekwencji, jeżeli tylko jeden z konsorcjantów w tym postępowaniu jest zakładem pracy chronionej, to nie można uznać, że całe Konsorcjum łącznie spełnia wymogi Zamawiającego w omawianym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w całości stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, iż zastrzeżenie społeczne, o którym mowa w art. 22 ust. 2 i ust. 2a ustawy Pzp2004, nie stanowi podstawy do oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia (warunków z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b Pzp2004), ale podstawę do (uprawnionego) ograniczenia podmiotowego udziału w tym postępowaniu według ściśle określonej i zdefiniowanej cechy podmiotowej. Należy zgodzić się z poglądem, wyrażonym w wyroku z dnia 30 października 2012 r., KIO 2249/12, zgodnie z którym zastrzeżenie społeczne służy weryfikacji profilu społecznej działalności oraz struktury zatrudnienia wykonawcy, nie zaś weryfikacji jego potencjału i ocenie zdolności podmiotu do realizacji przedmiotu zamówienia przez pryzmat posiadanych uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego i finansowego. Izba dostrzegła również w tymże orzeczeniu, że odmienne rozumienie (tj. dopuszczenie sumowania potencjałów w przypadku zastrzeżenia społecznego) prowadziłoby do obejścia przepisów ustawy – w realizacji zamówienia nie uczestniczyliby wyłącznie wykonawcy o cechach wymaganych przez zamawiającego (nie każdy z nich miałby status zakładu pracy chronionej, nie każdy zatrudniałby określony procent osób niepełnosprawnych).
Reasumując, w przypadku tzw. zamówień zastrzeżonych, realizowanych w oparciu o art. 22 ust. 2 i ust. 2a Pzp2004, nie ma możliwości dokonywania łącznej oceny posiadania określonej cechy podmiotowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), tak jak w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b Pzp2004, lecz każdy z członków tej grupy powinien legitymować się wymaganą cechą podmiotową indywidualnie.
Uchwała z dnia 2 lutego 2022 r., KIO/KD 2/22
Źródło: www.uzp.gov.pl