Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie należycie. Wykonanie zamówienia należycie to wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w warunkach zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Co oznacza termin „rażąco niska cena”? 

Zarzut dotyczył wadliwej oceny treści gwarancji ubezpieczeniowych, jakie zabezpieczały ofertę Konsorcjum w zadaniach nr 1 i 2, w których jako „Zobowiązany” wskazany został tylko jeden z dwóch wykonawców składających ofertę wspólną, tj. Lider Konsorcjum. W sprawie nie budziło wątpliwości, iż to Lider został umocowany do złożenia wadium i jest podmiotem który występuje w imieniu Partnera przed Zamawiającym i dokonuje czynności, których skutki odnoszą się do oferty wspólnej. Treść pełnomocnictwa była znana Zamawiającemu już w momencie dokonywania czynności odrzucenia oferty z postępowania.

W wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r. KIO 3333/20 skład orzekający uznał, że oferta „wygaszona” nie pozwala na jej wybór przez zamawiającego, albowiem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się tylko w okresie jej związania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum, przy czym z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów ani też, aby został poinformowany o tym, że spółka F.T.

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest więc negocjacyjnym i niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych.

W trybie zamówienia z wolnej ręki nie dochodzi do złożenia oferty, nie sporządza się specyfikacji warunków zamówienia i nie żąda się wadium. W trybie tym można żądać zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający ustanowił w SIWZ kryteria oceny ofert w sposób następujący:

Zamawiający dokona wyboru oferty na podstawie między innymi kryterium jakości - tj. gwarancji należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na danym obiekcie - waga 5%

Odwołujący stwierdził, że kryterium jakości rażąco narusza przepis art. 91 ust. 2 pkt 1 oraz art. 91 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Żaden przepis prawa nie zabrania stosowania ceny 0 zł za poszczególne usługi.

Należy podkreślić, że zaoferowane ceny 0 złotych dotyczyły poszczególnych opłat, nie zaś za całości oferty. Nie jest to sprzeczne z jakąkolwiek ustawą. Ustawa o cenach, definiując cenę, odwołuje się do wartości, wyrażonej w jednostkach pieniężnych. Ustawa o cenach nie stawia wymogu, aby wartość ta została wyrażona w jednostkach wyższych od zera. Tym samym wartość 0 zł spełnia definicję ceny w rozumieniu tej ustawy.

Zgodnie z art. 632 § 2 k.c., jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

Przepis art. 632 § 2 k.c. zezwala na zmianę umowy o roboty budowlane przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć a wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.

Zamawiający w SIWZ przewidział możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców występujących wspólnie. Zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą ustanowić i wskazać pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy z Odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności.

„Z uwagi na liczne pytania dotyczące prowadzenia postępowań na miniPortalu w kontekście obecnego funkcjonowania Platformy e-Zamówienia, chcielibyśmy poinformować Państwa na co warto zwrócić uwagę.

Rejestracja postępowania na Platformie e-Zamówienia w chwili obecnej ma jedynie charakter techniczny. Umożliwia tworzenie i publikowanie ogłoszeń w BZP, co oznacza, że nie prowadzi się aktualnie na Platformie e-Zamówienia postępowania w rozumieniu prowadzenia komunikacji elektronicznej.

Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1, wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że „W zakresie pakietu nr 1 (płyn do dezynfekcji rąk) postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia w postaci określenia warunków zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby być uznany za sprzeczny z art. 7 ustawy Pzp”, a w uzasadnieniu prawnym podał tylko art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 288)”

Zarzut Odwołującego

W ocenie odwołującego Konsorcjum K. nie wniosło wymaganego przez zamawiającego wadium. Jako wadium przedstawiony został bowiem nie oryginał gwarancji bankowej, lecz jedynie dwie depesze SWIFT w których treści znajduje się informacja o wystawieniu przez K.E.B. gwarancji na kwotę 1.695.000 złotych. Natomiast sama gwarancja, o której mowa jest w ww. depeszach, nigdy nie została zamawiającemu przedstawiona ani tym bardziej złożona w formie wymaganej w siwz.