Zastrzeżenia Zamawiającego sprowadzały się do tezy, zgodnie z którą okoliczności nieprzewidywane, wynikające z faktu nierozstrzygnięcia postępowań na zimowe utrzymanie dróg wraz z dostawą materiałów niezbędnych do tego utrzymania uzasadniały zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na dostawę soli drogowej.
Dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki konieczne jest wystąpienie przesłanek wyraźnie określonych w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
„Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w tym przepisie, nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością, osobliwością. Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w przepisie, to wystąpienie okoliczności nadzwyczajnych to jest takich, które nie mają charakteru typowych, przeciętnie spotykanych i statystycznie oczekiwanych. Ponadto, przy stosowaniu powyższego przepisu ważnym jest odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, co niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku.
Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego wykonania. Ustawodawca nie zdefiniował, co prawda, jak należy rozumieć pojęcie natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (…).
W kontrolowanym postępowaniu, przyjąć należy, że zakup soli drogowej był pilny i konieczny z uwagi na wskazywane przez Zamawiającego uwarunkowania (konieczność dostarczenia materiałów wykonawcom świadczącym usługę utrzymania dróg), natomiast nie było to zadanie wymagające natychmiastowego wykonania, a w każdym razie potrzeba zakupu soli powinna być przewidywana przez Zamawiającego i uwzględniona w toku podejmowanych przez niego czynności.
Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia, której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia. W analizowanej sytuacji, konieczność wykonania zadania Zamawiający mógł i powinien był przewidywać.
Po wyłonieniu wykonawców w trybie udzielonego zamówienia z wolnej ręki na trzy ostatnie zadania Zamawiający mógł bowiem i powinien uwzględnić, że do wykonywania zadania konieczne jest dostarczenie materiałów, w tym soli drogowej. Kilkukrotna nieudana próba wyłonienia wykonawców na odśnieżanie w obszarze rejonów (…) nie oznacza, że Zamawiający nie miał wiedzy, że sól będzie mu niezbędna do wykonania przez wykonawców zadania.
Każde z zamówień z wolnej ręki na samo odśnieżanie w sezonie 2013/2014, które zostały wszczęte po unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp postępowania wszczętego w sierpniu 2013 r., dotyczyło jedynie odśnieżania, zaś rzeczą Zamawiającego było w takim wypadku dostarczenie materiałów, w tym soli drogowej. Każde z wszczętych po unieważnieniu postępowanie z wolnej ręki na odśnieżanie w sezonie 2013/2014 wymagało więc dostarczenia przez Zamawiającego soli.
Zarówno postępowanie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na odśnieżanie dróg obejmujące miesiące listopad i grudzień 2013 r. jak i postępowanie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp na odśnieżanie w okresie od stycznia 2014 r. stawiały przed Zamawiającym obowiązek zapewnienia wykonawcom soli drogowej do ich wykonywania. Z momentem podjęcia decyzji o udzieleniu każdego z zamówień na samo tylko ośnieżanie, Zamawiający musiał brać pod uwagę, że wykonywanie tych zamówień wymaga dostarczenia soli. Wszczęcie więc postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w dniu 23 października 2013 r. na „zakup wraz z dostawą soli drogowej do zimowego utrzymania dróg wojewódzkich administrowanych przez ZDW w Bydgoszczy w sezonie listopad 2013 - marzec 2014” nie mogło być traktowane jako podjęte w warunkach nieprzewidywalności konieczności nabycia soli przez Zamawiającego.
Z momentem unieważnienia postępowania na odśnieżanie wraz z dostawą piasku i soli na sezony 2013/2014 i 2014/2015, Zamawiający mając w perspektywie możliwość niejako „awaryjnego” na podstawie dotychczasowych umów zamówienia z wolnej ręki - jako przewidzianego w tych umowach zamówienia uzupełniającego (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) musiał się liczyć, że skoro te umowy nie obejmują dostawy soli, ten materiał musi wykonawcom sam dostarczyć.
Z koniecznością tego zakupu Zamawiający musiał liczyć się z momentem niepowodzenia postępowań na odśnieżanie wraz z dostawą materiałów, będąc zdanym na wykorzystanie przewidzianych w umowach na odśnieżanie zamówień uzupełniających. W świetle ustalonych przez organ kontroli okoliczności, nie sposób przyjąć, że sytuacji konieczności zakupu soli drogowej Zamawiający nie mógł przewidzieć. Okolicznością taką nie jest brak zabezpieczonych środków, czemu Zamawiający w zastrzeżeniach od informacji o wynikach kontroli poświęcił wiele uwagi.
Zamawiający, obowiązany do realizacji obowiązków wynikających z ustawy o drogach publicznych w tym wypadku nie dokonywał zakupu epizodycznego, nie mieszczącego się w jego typowej działalności, ale przedmiot zamówienia mieści się w kategorii wydatków, które są podstawowym, „codziennym” przedmiotem jego działania, dla którego został powołany i który jest jego jednym z podstawowych celów działalności.
Nie można więc stwierdzić, że przyczyny powstania sytuacji, dla której konieczne stało się natychmiastowe nabycie soli drogowej nie leżały po stronie Zamawiającego. Fakt, że Zamawiający miał problemy z uzyskaniem od dysponenta odpowiednich środków finansowych nie zdejmuje z Zamawiającego odpowiedzialności za przygotowanie postępowania i zabezpieczenie finansowania realizacji podstawowych zadań.
Uchwała z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 2/15
Źródło: www.uzp.gov.pl