Opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych

Opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych

 

Przepis art. 29 ust. 3 Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 29 ust. 3 Pzp).

Przepis art. 29 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny („jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia”), że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, gdyż nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych nie będzie możliwe, gdy możliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą wymiarów, cech funkcjonalnych, parametrów technicznych, norm (np. w przypadku dostaw urządzeń, aparatury), cech funkcjonalnych, właściwości fizycznych, właściwości chemicznych (np. wyroby budowlane).

Zamawiający korzystając z art. 29 ust. 3 Pzp nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert z rozwiązaniami równoważnymi opisanemu, niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy i dodanie sformułowania „lub równoważne”. W takim przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty (tzw. opis rozwiązania równoważnego).

Samo wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów „lub równoważne” jest zatem niewystarczające (zob. wyrok KIO 233/16).

Dopuszczenie produktów równoważnych nie może być iluzoryczne lecz rzeczywiste (zob. wyrok KIO 2884/13). W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia opisu rozwiązań równoważnych opisywanym, tj. precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych opisywanym (np. cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych), zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu zakresu równoważności (opisu rozwiązania równoważnego) będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne i jej treść jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia albo odrzucenie oferty, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W takim przypadku zamawiający na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp powinien żądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego w opisie rozwiązania równoważnego, stanowiącego treść opisu przedmiotu zamówienia (potwierdzających zgodność cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych zawartych w rozwiązaniu równoważnym, w złożonej ofercie, z cechami technicznymi, jakościowymi lub funkcjonalnymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia). Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego w opisie rozwiązania równoważnego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia rozwiązania równoważnego.

Zamawiający nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia.

W wyroku KIO 256/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Oferta równoważna to taka oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ. Istotne jest przy tym to, aby to rozwiązanie (produkt) równoważne było rozwiązaniem, które nie jest identyczne ani też tożsame z rozwiązaniem referencyjnym, ale aby posiadało pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które zostały przez zamawiającego określone w treści SIWZ. Zamawiający wskazując z jednej strony w SIWZ konkretne rozwiązanie (produkt), a z drugiej strony dopuszczając w tym zakresie możliwość rozwiązania równoważnego, winien określić przynajmniej minimalne parametry albo oczekiwane rozwiązania technologiczne, czy funkcjonalności, które mają być zapewnione przez to rozwiązanie (produkt), a czego niewątpliwie zamawiający nie określił. (…). Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ. Istotne jest przy tym to, że produkt równoważny do produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry, które bezwzględnie powinny zostać określone w treści SIWZ. Stwierdzanie przez zamawiającego dopiero po złożeniu ofert, że pewne funkcjonalności lub parametry są dla niego istotne jest spóźnione. Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty, zobowiązany jest bowiem interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań. Zamawiający nie jest uprawniony, aby dopiero na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Skoro więc zamawiający nie zawarł opisu wymogów dotyczących równoważności na etapie SIWZ, a odwołujący wykazał, iż zaoferowany przez niego produkt nosi cechy równoważności w stosunku do produktu wymaganego przez zamawiającego, Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”.

„Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia.

Rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.” (zob. wyrok KIO/UZP 189/10).

W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi opisywanym (tzw. ofert równoważnych) zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia zakresu równoważności. W wyroku KIO 2753/11; KIO 2760/11, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert.

Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.

Zamawiający dopuszczając rozwiązania równoważne powinien określić zakresy równoważności, aby wykonawca mógł wykazać, że oferowany wyrób spełnia warunki równoważności.

Zamawiający powinien określić parametry przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod uwagę, oceniając równoważność oraz wskazać zasady oceny, kiedy parametry, czy cechy wyrobu uzna za równoważne. Aby wykonawca mógł wykazać, że jego oferta spełnia wymogi zawarte w opisie rozwiązania równoważnego, zamawiający w opisie przedmiotu, powinien dokonać zrozumiałego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych określeń technicznych, które są używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. W sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z art. 29 ust. 3 Pzp, powinien określić, co najmniej, zakres minimalnych parametrów równoważności, w oparciu o które dokona oceny, czy treść oferty w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala bowiem prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania materiałów równoważnych i wskazał zasadę uznania za równoważne, innych niż wyspecyfikowanych w dokumentacji projektowej urządzeń, to miał obowiązek w opisie przedmiotu zamówienia wskazać również sposób sprawdzenia tej równoważności w zakresie określenia dla innych materiałów, czy urządzeń precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych.

W wyroku KIO 1615/12 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła stwierdziła, że art. 29 ust. 3 Pzp „wskazuje, że przy używaniu przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę, określonych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, kiedy przedmiotu nie można opisać przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń, zamawiający powinien wprowadzić w SIWZ sformułowanie (wyraz): „lub równoważny”. Literalnie, przy formalnym i legalnym badaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla wypełnienie wymogów wskazanej normy prawnej wystarczające jest użycie przy opisie przedmiotu zamówienia przywołanego w tym przepisie sformułowania „lub równoważny”. W stanowisku doktryny i orzecznictwie przyjęło się wskazywać, że w tym zakresie Zamawiający powinien wskazać pewne wyznaczniki dopuszczonej równoważności oferowanych w postępowaniu rozwiązań. Izba również podziela ten pogląd, wskazując jednocześnie, że z punktu widzenia późniejszego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - etapu badania i oceny ofert - taki uszczegółowiony w stosunku do literalnego brzmienia wytycznej zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opis równoważności jest wskazany w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości co do oceny równoważności oferowanego rozwiązania. Wątpliwości te mogą się bowiem pojawiać w tym zakresie w trakcie badania i oceny ofert co do tego, jakich elementów w opisie przedmiotu zamówienia dotyczyła równoważność i w jakim zakresie powinna ona być weryfikowana (co do wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, czy też w stosunku do niektórych, czy tez weryfikacja ta powinna dotyczyć zgodności z konkretnym minimalnym, czy maksymalnym parametrem, czy też w określonych zakresach).

Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO/UZP 254/08, w którym Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wykładni pojęcia „równoważności” uznała, że „Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ”.

Dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może być iluzoryczne lecz rzeczywiste.

W wyroku KIO 2283/12, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do opisu rozwiązania równoważnego zwróciła uwagę, że „(…) produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego parametry i funkcjonalności, gdyż pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów. Produkt zaoferowany jako produkt równoważny nie będzie więc produktem identycznym z produktem już posiadanym przez zamawiającego. Oczywiście w określonym i wymaganym przez zamawiającego zakresie powinien on być kompatybilny.”.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

 

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję