W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie udowodnił, że przystępujący zawiązali konsorcjum, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wskazali, że celem zawiązania konsorcjum były:

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego, że „Treść dokumentów przekazanych zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia. Zaznaczyć także należy, iż przytoczone wyjaśnienie odwołującego nie ma waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego i de facto doprowadziło do powstania nowej treści nie wynikającej z posiadanych zobowiązań podmiotu trzeciego”.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie (konsorcjum) nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. 

Nie oznacza to jednakże, że wykonawca może się wykazać jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ww. przepis przewiduje obowiązek odrzucenia oferty, która w sposób merytoryczny, np. co do zakresu, terminu, sposobu wykonania, czy parametrów technicznych, jest niezgodna z siwz, natomiast nie może on być zastosowany, gdy zachodzi jedynie formalna niezgodność oferty z siwz, np. co do sposobu przedstawienia określonych informacji.

W NPzp wstępne konsultacje rynkowe zastąpiły dialog techniczny.

Na podstawie art. 84 ust. 1 NPzp zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. 

Tylko co do zasady celem wstępnych konsultacji jest uzyskanie wiedzy w zakresie niezbędnym do przygotowania postępowania. 

Odnosząc się do zarzutu nie zachowania przez zamawiającego jawności postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie odwołującego analizie dowodów przedłożonych przez wykonawcę do postępowania w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust.

Zarówno w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 i z 2020 r. poz. 1086) - w skrócie „ustawa Pzp”, jak i w ustawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019, z późn. zm.) - w skrócie „NPzp”, uregulowano prawo odwołującego do cofnięcia odwołania do czasu zamknięcia rozprawy odwoławczej. 

W wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 r., Sąd Apelacyjny w Białymstoku uzwrócił uwagę, że „w przypadku realizacji umowy o roboty budowlane istnieje obowiązek informowania inwestora o wszelkich trudnościach związanych z realizacją inwestycji, co stanowi wyraz obowiązku informacyjnego wykonawcy określonego w art. 651 k.c. Obowiązek ten stanowi konkretyzację obowiązku ścisłego współdziałania stron umowy (art. 354 k.c.). Wynika także z art. 655 k.c.

Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przesłanką umożliwiającą jego wykluczenie z postępowania. Przed nowelizacją z lipca 2016 r. podstawą do wykluczenia takiego wykonawcy był art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a obecnie podstawa w tego rodzaju czynności znajduje się w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Obie regulacje - stara i nowa chociaż literalnie różne to jednak w świetle wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017r., w sprawie Esaprojekt C-387/14, różnica ta w praktyce nie jest aż tak znaczna.

Tylko co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego, a strony decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunków dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający nie powinien formułować wskazanych warunków w sposób nadmiernie wygórowany, stawiając potencjalnym wykonawcom nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, przedmiot zamówienia, wymagania.

W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.

Wykonawca powinien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. 

Jeżeli w postępowaniu prowadzonym z wykorzystaniem tzw. procedury odwróconej, wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert (art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp). Analogicznie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.