Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do pytania czy zamawiający powinien punktować potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 22a ustawy Pzp dotyczy polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja Odwołującego bazowała głównie na brzmieniu tego przepisu. Odwołujący wywiódł, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania większej ilości punktów w kryteriach oceny ofert, tym samym zamawiający naruszył art. 22a ustawy Pzp. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na umiejscowienie przepisu art. 22a w ustawie Pzp - DZIAŁ II Postępowanie o udzielenie zamówienia Rozdział 1 Zamawiający i wykonawcy - w części regulującej warunki udziału w postępowaniu, a więc strony podmiotowej wykonawcy.
Kwestie dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również kryteria oceny ofert to Rozdział 4 ustawy Pzp.
Artykuł 91 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje katalog kryteriów oceny ofert, w tym pkt 5 organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert.
Ustawa Pzp wskazuje na osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie rozstrzygając czy mają to być osoby wyłącznie jako zasób własny wykonawcy czy mogą być również zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci.
Niemniej jednak istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia.
W myśl ustępu 4 artykułu 67 dyrektywy 2014/24/UE: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia.
Przechodząc zatem do analizy postanowień SIWZ Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że jakkolwiek Zamawiający nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, to sposób sformułowania zasad umieszczania przez wykonawców informacji stanowiących podstawę przyznania odpowiedniej ilości punktów na takie określenie wskazuje. Zamawiający zrównał niejako informacje w ramach warunków udziału w postępowaniu jak i dotyczące kryterium oceny ofert, z zaznaczeniem że dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia będzie punktowane. Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że będzie punktował wyłącznie doświadczenie osób stanowiących zasób własny wykonawcy. Tym samym zamawiający nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a co istotne odwołujący nie skorzystał ze środków ochrony prawnej w ustawowym terminie na etapie ogłoszonego postępowania względem tak sformułowanych postanowień SIWZ.
Co więcej, jak słusznie podnosił zamawiający kwestionowane punkty jakie zostały przyznane Przystępującemu dotyczyły kryterium oceny ofert - organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Osoby wyznaczone do realizacji zamówienia to osoby, które faktycznie zamówienie zrealizują. Jedocześnie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp determinuje konieczność faktycznego wykonania zamówienia w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału w wykonaniu zamówienia.
Po pierwsze zamawiający zrównał niejako w SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert - wykazywane były te same osoby ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty.
Po drugie, wskazuje na to sam sposób sformułowania przez ustawodawcę tego kryterium - osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Bez znaczenia dla uzyskania lepszej jakości wykonania zamówienia pozostaje zatem podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie (zasób podmiotu trzeciego).
Z treści załączonego do oferty zobowiązania wynika, że osoba wyznaczona na stanowisko „Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej" będzie faktycznie realizowała zamówienie. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że kwestia ta ma doniosłe znaczenie przy postępowaniach w formie „projektuj i buduj”.
Większość firm budowlanych nie posiada osób z doświadczeniem w wykonywaniu wielobranżowego projektu. Korzystnym zatem dla podniesienia jakości wykonania zamówienia jest ustalenie kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia dopuszczając jednocześnie zasoby podmiotu trzeciego, który dysponuje osobami wykwalifikowanymi w zakresie projektowania.
W związku z powyższym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie naruszył ustawy Pzp przyznając przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko „Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej".
Wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., KIO 1093/18
Źródło: www.uzp.gov.pl