Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający we wzorze umowy zastrzegł, że w przypadku decyzji niezależnej od zamawiającego, w wyniku której zostanie zlikwidowana jedna lub więcej lokalizacji, w których ma być realizowana usługa objęta przedmiotem zamówienia, wynagrodzenie miesięczne wykonawcy zostanie pomniejszone od następnego okresu rozliczeniowego w określony - według stosownego wzoru - w umowie sposób, zaś w przypadku likwidacji większej liczby lokalizacji, wynagrodzenie miesięczne zostanie pomniejszone o sumę wartości wyliczonej dla każdej likwidowanej jednostki.
Odwołujący wykazywał przede wszystkim niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że przywołane zapisy SIWZ przewidują możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu świadczenia na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający swobodnie, w nieograniczony sposób, przewidział samodzielną możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu świadczenia, a tym samym zmniejszenia wysokości wynagrodzenia za spełnienie świadczenia.
Nie określił w żaden sposób zakresu zmiany przedmiotu świadczenia oraz okoliczności, w których to miałoby nastąpić, tak, aby ograniczyć ryzyko występujące w tym przedmiocie po stronie wykonawcy na etapie wyceny swojej oferty.
Wykonawca wycenia bowiem swoją ofertę w oparciu o zakres przedmiotu zamówienia.
W sytuacji, w której zamawiający w niegraniczony sposób zastrzega sobie możliwość zmiany (zmniejszenia) przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zamówienia, może to wskazywać na naruszenie przez niego w przyszłości, w toku realizacji zamówienia, art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Tymczasem zawarte w ofercie zobowiązanie wynika z treści SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia opisany przez zamawiającego w SIWZ w sposób jednoznaczny stanowi podstawę złożenia oferty przez wykonawcę i takiego też zakresu realizacji zamówienia wykonawca oczekuje w toku wykonania zamówienia, za co przysługuje mu określone w treści umowy wynagrodzenie. Jeśli zatem zamawiający w niczym nieograniczony sposób przewiduje możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia, powyższe - w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. Wykonawca bowiem w tym zakresie może mieć uzasadnione problemy z wyceną swojej oferty. Zamawiający zatem powinien tak opisać w SIWZ zasady związane z likwidacją jednostek, gdzie usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma być świadczona, aby określić granice ryzyka wykonawcy uzasadnienie charakterem przedmiotu zamówienia i wynikające z nakładów, które wykonawca musi ponieść w związku z określonym pierwotnie w SIWZ zakresem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powinien albo zrezygnować w ogóle z kwestionowanych zapisów wzoru umowy, albo określić je w taki sposób, aby ryzyko wykonawcy związane ze zmniejszeniem zakresu przedmiotu zamówienia możliwe było do wyceny.
Powyższe możliwe jest poprzez określenie minimalnego przedmiotu zamówienia (np. procentowo, wartościowo itp.), który będzie podlegał zakupom zamawiającego, niezależnie od ewentualnych zmian w strukturze organizacyjnej zamawiającego, a tym samym określenie na minimalnym poziomie zakupów, z których zamawiający będzie mógł zrezygnować w określonych sytuacjach, które będą stanowiły, możliwe do wyceny przez wykonawcę, jego ryzyko, adekwatne do zakresu przedmiotu świadczenia i charakteru usług objętych przedmiotem zamówienia.
Powyższe możliwe jest do realizacji w różny, przewidziany w przepisach ustawy Pzp sposób, np. poprzez przewidzenie w opisie przedmiotu zamówienia prawa opcji, bądź przewidzenia innego ekwiwalentu dla wykonawcy związanego z należnym mu wynagrodzeniem w sytuacji zmian w strukturze organizacyjnej Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza nie nakazywała zamawiającemu konkretnego rozwiązania (zapisu SIWZ) w tym zakresie, uznając, że jest on podmiotem odpowiedzialnym za prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i decydentem tego postępowania odpowiedzialnym za realizację swoich potrzeb. Wskazane potrzeby powinny być jednak opisane w taki sposób, aby nie prowadziły do utrudnienia uczciwej konkurencji i były jednoznaczne dla wykonawców w taki sposób, aby umożliwić im złożenie oferty w postępowaniu. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający dopuścił się we wskazanym zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przywołany zapis SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przywołane naruszenie przepisu ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Poprzez kwestionowany zapis SIWZ, ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom, przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, można stwierdzić potencjalny wpływ powyższego na ilość wykonawców ubiegających się o dane zamówienia, a tym samym wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej.
Wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1372/15
Źródło: www.uzp.gov.pl
W obowiązującym stanie prawnym, zgodnie z art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. c ustawy Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej, a zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej.