W wyroku z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 2740/17, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wyjaśnia rażąco niskiej ceny w przypadku zamówienia na usługi ubezpieczeń majątkowych i ubezpieczeń od odpowiedzialności cywilnej.
Wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów wykonawca tj. Towarzystwo Ubezpieczeń, w piśmie kierowanym do zamawiającego przedłożył wyjaśnienia, które zdaniem Odwołującego, w żaden sposób nie dawały możliwości zweryfikowania ceny oferty oferowanej przez wykonawcę. W wezwaniu zamawiający wymagał również przedłożenia dowodów, których celem pozyskania była weryfikacja ceny oferty. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów. W ocenie Odwołującego zapisane w treści pisma wyjaśnienia byly ogólnikowe, lakoniczne, a przywołane argumenty były powszechne i znane dla wszystkich wykonawców działających w branży ubezpieczeń, zatem nie mogły być brane pod uwagę jako obiektywne dla zaoferowanej ceny ofertowej w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wskazał na inne istotne elementy underwritingowej oceny ryzyka ubezpieczeniowego. Ponadto, w ocenie Odwołującego, w zakresie wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, należy zwrócić uwagę na fakt iż wskazane przez wykonawcę koszty nie odzwierciedlały pełnych i rzeczywistych kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług ubezpieczenia.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia, gdyż to ona determinuje sposób nie tylko wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, ale również sposób ich oceny. W tym wypadku, ze względu na sposób kalkulowania wynagrodzenia stanowiącego w tym wypadku składkę ubezpieczeniową, nie sposób pominąć odrębności związanych z sposobem kalkulacji wynagrodzenia w przypadku ubezpieczeń majątkowych i ubezpieczeń od odpowiedzialności cywilnej. Powyższe przekłada się zarówno na sposób prezentacji poszczególnych składników cenotwórczych, jak również na proces dowodzenia faktów – które zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analiza ryzyk związanych z ubezpieczeniem majątkowym jest zazwyczaj oparta o indywidualne procesy oceny i metodologie obejmujące wypracowane na przestrzeni lat działalności sposoby identyfikacji tychże ryzyk przez dane towarzystwo ubezpieczeniowe.
Oznacza to, że w przypadku ubezpieczeń majątkowych, trudno jest zidentyfikować oraz przedstawić typowe i powszechnie praktykowane metody wyliczenia wynagrodzenia. W tym bowiem wypadku mamy do czynienia ze specyficznym rodzajem produktu, którego „wycena” nabierająca kształtu składki ubezpieczeniowej, jest bardzo utrudniona i brak jest w tym wypadku obiektywnych metod wyliczenia kosztów dla takiego produktu. Już sama klasyfikacja tego rodzaju działalności, tj. ustalenie, czy mamy do czynienia z klasyczną usługą, czy też z dostawą obejmującą określony produkt finansowy jest w tym wypadku utrudniona.
Działalność ubezpieczeniowa obejmuje bowiem nie tylko wycenę, identyfikację i rozkład ryzyka odnoszącego się do przedmiotu ubezpieczenia (w przypadku ubezpieczeń majątkowych ubezpieczonego mienia) w postaci ryzyka czystego lub spekulatywnego, lecz również ryzyko samego ubezpieczyciela i ryzyko podmiotu ubezpieczanego.
Dodatkowo sposób kalkulacji składki przez towarzystwo ubezpieczeniowe stanowi efekt jego wieloletniej działalności na rynku ubezpieczeniowym, jego indywidualnych doświadczeń, jest nierzadko oparty na szczegółowych algorytmach i analizach. Metodyka ta może być także ściśle chronioną informacją stanowiącą know how przedsiębiorstwa - co powoduje, że jej szczegółowa prezentacja może być nie tylko nieopłacalna, lecz czasami również niemożliwa.
Choć składka ubezpieczeniowa stanowi rekompensatę przyjęcia na siebie przez towarzystwo ubezpieczeniowe ryzyka to jej składniki są zazwyczaj bardzo zróżnicowane - zarówno pod względem rzeczowym, jak i wartościowym.
Składka stanowi swoisty ekwiwalent wynagrodzenia za gotowość do ponoszenia ryzyka i aby ją urealnić jest ona uzupełniania kwotą gwarantującą zachowanie przez zakład ubezpieczeniowy płynności finansowej w przypadku zajścia zdarzenia objętego umową ubezpieczenia oraz zawiera koszty stanowiące podstawowe obciążenia finansowe (tj. przewidywalne i związane z bieżącą działalnością). Jednakże co do dwóch pierwszych składników wynagrodzenia w ramach umowy ubezpieczenia ich oszacowanie i prezentacja są bardzo skomplikowanymi procesami i mają bardzo zindywidualizowany charakter.
Tym samym brak jest prawnych i faktycznych podstaw do wypracowania jednolitego sposobu kalkulacji składki ubezpieczeniowej, a co za tym idzie sposobu kalkulacji wynagrodzenia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedmiotem tego postępowania jest ubezpieczenie majątkowe.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, z którego można wywieść, że każdy wykonawca składając ofertę powinien uwzględnić w sposób jednolity wszystkie elementy wynagrodzenia, na które wskazał Odwołujący. Otóż w przypadku ubezpieczeń trudno jest opracować jednolity model wyliczenia wynagrodzenia stanowiącego wysokość składki ubezpieczeniowej, gdyż brak takiej możliwości wynika z samego charakteru poszczególnych i zasadniczych składników tego wynagrodzenia. Tym samym, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, odmiennym regułom będzie podlegać ocena wyjaśnień składanych przez wykonawców w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Otóż, o ile w przypadku dostaw, czy robót budowlanych znaczna cześć świadczenia ma charakter materialny, tj. łatwy do zweryfikowania, gdyż obejmuje on koszt zakupu i dostawy określonych materiałów, urządzeń, w tym ich transport, rozmieszczenie i instalację - to w przypadku usług niematerialnych, do których zalicza się działalność ubezpieczeniową, najistotniejszym elementem wyceny jest indywidualne i subiektywne podejście do przedmiotu (czy to w postaci praw autorskich, znaków towarowych, wzorów przemysłowych, czy jak w przypadku działalności ubezpieczeniowej kalkulacja składki), zaś w zakresie tej ostatniej działalności po prostu oszacowanie ryzyka - a więc abstrakcyjne, indywidualne i subiektywne podejście zakładu ubezpieczeniowego do zdarzeń, które mogą lecz nie muszą wystąpić w niedalekiej przyszłości (w okresie ubezpieczeniowym). Określenie sztywnych ram dla czynności szacowania ryzyka, które w ramach działalności ubezpieczeniowej stanowi przeważającą część kosztów, jest z natury niemożliwe.
Proces szacowania ryzyka opiera się bowiem na mechanizmach, których złożoność jest zależna od wielu czynników, tj. od przyjętego przez towarzystwo ubezpieczeniowe modelu procesu szacowania ryzyka, jego wiedzy, doświadczenia, struktury korporacyjnej, profilu i wreszcie, doświadczenia życiowego oraz wykorzystywanych narzędzi informatycznych.
Wracając do kwestii dowodowych Krajowa Izba Odwoławcza uznal, że w przypadku działalności ubezpieczeniowej w ramach wezwania do wyjaśnień opartych o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brak jest możliwości przedstawienia tzw. „zewnętrznych” dowodów i stąd w ramach wyjaśnień będziemy mieli do czynienia zarówno z oświadczeniami wiedzy ale również oświadczeniami woli wykonawcy. Wynika to z faktu, że struktura kosztów dla składki ubezpieczeniowej będzie stanowiła emanację wewnętrznych szacunków wykonawcy nie opartych na możliwych do wykazania kosztach zewnętrznych. Nie mamy tu bowiem do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego całość lub zasadnicza część musi zostać nabyta od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy).
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 2740/17
Źródło: www.uzp.gov.pl