Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W ocenie Prezesa Urzędu, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w odniesieniu do zamówienia obejmującego "wybór Inwestora Zastępczego w zakresie sfinansowania, pozyskania dotacji i rozliczenia inwestycji tj. budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Nowotarskiej w Z. (…)".
Należy wskazać, iż w ocenie Prezesa Urzędu, występująca w badanym stanie faktycznym sytuacja nie może zostać uznana za wyjątkową, której nie można było przewidzieć.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem sytuacją przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych. Art. 93 ustawy ściśle określa okoliczności, które warunkują jej zaistnienie. Nie można zatem sytuacji zaistniałej w badanym stanie faktycznym przypisać cechy wyjątkowości. Z uwagi na powyższe nie można również zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że moment wystąpienia takiej okoliczności był niemożliwy do przewidzenia. Termin składania ofert oraz ich otwarcia był znany z wyprzedzeniem i Zamawiający nie może uznawać za nieprzewidywalną sytuacji, której następstwa są określone przepisami prawa.
Jak podkreślił Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. Sprawa C-394/02 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (LexPolonica nr 380451), władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających z prawa krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów, czy uzyskania zatwierdzenia projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat takich postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku postępowania powoływać się na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego. W tym miejscu zasadnym jest też przytoczenie opinii Rzecznika Generalnego Michaela Bendik Elmer Sprawa C-318/94 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec (LexPolonica nr 1948568), przedstawionej w dniu 8 lutego 1996 r. W opinii tej Rzecznik wskazał, iż gdyby państwa członkowskie mogły odstępować od stosowania podstawowych procedur przetargowych za każdym razem, gdy zagrożona jest realizacja zaciągniętych zobowiązań umownych, zakres zastosowania wyjątku przewidzianego w dyrektywie byłby niezmiernie szeroki (pkt 18).
Podobnie za sytuację niemożliwą do przewidzenia nie można również uznać braku uzyskania promesy kredytu z Banku (…). Zamawiający jako profesjonalny podmiot działający w branży budowlanej powinien liczyć się z ewentualną odmową finansowania inwestycji budowlanych. Zagrożenie interesu ekonomicznego Zamawiającego, wynikające z powyższego zdarzenia, nie uzasadnia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy. Uznanie takich sytuacji, za nieprzewidywalne stanowiłoby znaczne poszerzenie zakresu wyjątku, który zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r. III RN 16/2001 LexPolonica nr 2318425, wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r. II SA 2074/2000 Wokanda 2001/1 str. 39) nie powinien być traktowany rozszerzające W ocenie Prezesa Urzędu, w badanym stanie faktycznym nie zachodziła również konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy znajduje bowiem zastosowanie jedynie w przypadkach, gdy Zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenie majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to zatem być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.
W badanej sprawie Zamawiający jako uzasadnienie dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazał możliwość „zmarnowania” środków finansowych, które przeznaczył na przygotowanie inwestycji, co naraziłoby spółkę na ryzyko finansowe. Okoliczność ta ma jednak charakter gospodarczy, nie może tym samym uzasadniać odstępstwa od zasad określonych w ustawie oraz ograniczać praw podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia na równych warunkach.
Zamawiający nie przedstawił również argumentów, które wskazywałyby na fakt, iż niemożliwe było zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. W ocenie Prezesa Urzędu, czas pomiędzy unieważnieniem drugiego postępowania przetargowego (12 lutego 2010 r.), a zawarciem umowy z Inwestorem Zastępczym (21 maja 2010 r.) dawał Zamawiającemu możliwość wyboru wykonawcy w warunkach uwzględniających zasadę uczciwej konkurencji.
Z uwagi na fakt, że przed wszczęciem kontrolowanego postępowania, Zamawiający przeprowadził dwa postępowania w trybie przetargu nieograniczonego Prezes Urzędu dokonał analizy zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Jednocześnie, w wyniku analizy dokumentacji postępowania ustalono, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zostały również spełnione przesłanki, które uzasadniałyby zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu, możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zachodzi w sytuacji, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotem zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać zatem zmienione w sposób istotny, co oznacza, że zmianie nie może ulec m.in. przedmiot zamówienia, czy jego istotne cechy, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia, zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, warunki płatności, okres i warunki gwarancji. W kontrolowanym postępowaniu Zamawiający zmodyfikował przedmiot zamówienia poprzez obniżenie wysokości kwoty środków gotówkowych na sfinansowanie inwestycji z pierwotnie zakładanych 10.500.000,00 zł do kwoty 7.500.000,00 zł, których pozyskanie było przedmiotem zamówienia.
Zamawiający dokonał również zmiany w zakresie wymaganych dokumentów - wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa wykonawcy, na potwierdzenie czego miała zostać przedstawiona informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, została obniżona z 10.500.000,00 zł do kwoty 7.500.000,00 zł. Dodatkowo w zakresie posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej odnośnie prowadzonej działalności, w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, usunięto wysokość minimalnej kwoty (w ramach prowadzonych przetargów nieograniczonych wynosiła ona 2 000 000,00 zł). W konsekwencji, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, nie została spełniona przesłanka uzależniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki od braku istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia.
Uchwała z dnia 13 grudnia 2013 r., KIO/KD 110/13
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych