Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli zostaną spełnione łącznie następujące warunki:
- konieczność zmiany umowy będzie wynikać z okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
- wartość zmiany nie będzie przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
Przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wdrożenie do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych art. 72 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/24/UE.
Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego).
Nieprzewidywalność ta powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniałe okoliczności nie mogą być spowodowane brakiem należytej staranności.
Do takich okoliczności należy zaliczyć zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), nieprzewidywalne zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12).
W motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE, do którego nawiązuje art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca unijny uznał, że „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik”.
W związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 28 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 2538), w opinii „Możliwość zmiany umowy na sprzedaż energii elektrycznej lub umowy kompleksowej w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych” Urząd Zamówień Publicznych odniósł się do dopuszczalności dokonania zmian w zawartej umowie na zakup energii elektrycznej zawartej po dniu 30 czerwca 2018 r. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że wprowadzone ustawą z dnia 28 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw regulacje oddziałują na wysokość wynagrodzenia wykonawców, które w związku z realizacją tych umów instytucje zamawiające (odbiorcy) są zobowiązani zapłacić. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych stosownie do treści art. 6 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw przedsiębiorstwo energetyczne wykonujące działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną, które po dniu 30 czerwca 2018 r. zawarło umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy kompleksowe z ceną lub stawką opłaty wyższą od ceny lub stawki opłaty wynikającej z ostatnio obowiązującej umowy albo po raz pierwszy z odbiorcą końcowym, z ceną lub stawką opłaty wyższą niż cena lub stawka opłaty wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, jest obowiązane do zmiany warunków tej umowy nie później niż do dnia 1 kwietnia 2019 r., ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2019 r.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „W tym przypadku zmiana warunków umowy następuje poprzez zmianę ceny energii elektrycznej na cenę nie wyższą niż wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej w dniu 30 czerwca 2018 r. Stosownie do treści art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw, w 2019 r. ceny i stawki opłat zawarte w taryfie lub zbiorze cen i stawek opłat za energię elektryczną opracowanym przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzonym jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców (zwanym „cennikiem energii elektrycznej”), przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się obrotem energią elektryczną - określa się w wysokości nie wyższej niż ceny i stawki opłat brutto stosowane w dniu 30 czerwca 2018 r., uwzględniającej zmniejszenie stawki podatku akcyzowego na energię elektryczną, o której mowa w art. 89 ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zauważyć przy tym należy, iż nieprzestrzeganie obowiązków, o których mowa w art. 5 i 6, stanowi podstawę do nałożenia przez Prezesa URE kary pieniężnej, o której mowa w art. 18 tejże ustawy.”
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych zmiana umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy kompleksowej zawartej w trybie przewidzianym w Prawie zamówień publicznych nastąpić może zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Urząd Zamówień Publicznych zwrócił również uwagę, że konieczność zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp „może spowodować jakąkolwiek rodzajowo zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym nie wyłączając zmiany umownego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający musi jednak uwzględnić, aby zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie prowadziły do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej (art. 144 ust. 1b ustawy ustawy Pzp)”.
Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, istotne jest również ustalenie „niemożności przewidzenia przez zamawiającego, działającego z należytą starannością na etapie postępowania, okoliczności rodzącej konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Urząd Zamówień Publicznych uznał również, że „Wprowadzenie przepisów ustalających m.in. ceny energii na poziomie taryf i umów obowiązujących 30 czerwca 2018 r. należy zaliczyć do sytuacji nagłych, nadzwyczajnych i niezależnych od woli zamawiającego, których nawet przy zachowaniu należytej staranności, nie mógł on przewidzieć na etapie postępowania. Nieprzewidziane okoliczności, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, muszą wywoływać konieczność zmiany umowy w określonym zakresie w taki sposób, iż strony umowy nie mają dowolności w podejmowaniu decyzji o jej wprowadzeniu. Taki właśnie charakter ma norma prawna określona w art. 6 ustawy z dnia 28 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw, nakazująca modyfikację warunków umów dotyczących sprzedaży energii elektrycznej lub umów kompleksowych. W świetle tego przepisu wykonawcy są zobowiązani do zmiany warunków świadczenia określonych dostaw i usług poprzez zmianę ceny energii elektrycznej na cenę nie wyższą niż wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej w dniu 30 czerwca 2018 r.”
Zmiana umowy dokonana na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i kosztów pracy, a więc okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o możliwości wzrostu takich cen (gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów).
Korzystając z dorobku dotychczasowego orzecznictwa i literatury można wskazać, że w ramy nadzwyczajnej zmiany stosunków wpisują się nie tylko nadzwyczajne zmiany cen lub stawek podatkowych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 290/06, z dnia 14 września 2005 r. III CSK 43/05, z dnia 9 czerwca 2005 r. III CK 674/04, z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/06, z dnia 20 lipca 2007 r., I CK 3/07, z dnia 17 stycznia 2008 r., III CSK 202/07. a także uchwałę z dnia 21 lipca 2006 r. III CZP 54/06), ale także inne zasadnicze i zaskakujące zmiany czynników kształtujących wysokość spełnianych świadczeń, które w rozpoznawanej sprawie polegają na poniesieniu kosztów budowy autostrady.
Przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podobnie jak przepisy art. 357[1] k.c oraz art. 358[1] § 3 k.c. stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń (okoliczności), które na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zwarcia umowy nie mogły być uwzględnione, jeżeli zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł ich przewidzieć. Wyjątkowość przepisów wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania.
Możliwość modyfikacji umowy na podstawie aart. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp każdorazowo musi być weryfikowana przez zamawiającego. Weryfikacja legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp następuje m. in. przez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, w którym zamawiający zamieszcza opis modyfikacji i przyczyny modyfikacji (przyczyny dokonania zmian w umowie).
Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny należy również rozważyć w na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający może również przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu klauzule waloryzacyjne.
Należy jednak pamiętać, że zastosowanie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymaga wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu jednoznacznych postanowień umownych określających zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie natomiast z art. 358[1] § 2 k.c. strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości. Na podstawie art. 358[1] § 2 k.c. zamawiający licząc się przewidywanym wzrostem cen, może postanowić, że wartość świadczenia pieniężnego określona zostanie w relacji do innego niż pieniądz polski miernika wartości.
Umowne klauzule waloryzacyjne mogą być oparte m. in. na takich miernikach wartości takich jak: złoto, waluty obce, określone dobra konsumpcyjne lub określone grupy materiałów (tzw. klauzule indeksowe).
W sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny, niezbędne jest ustalenie, czy takiego wzrostu cen faktycznie nie można było przewidzieć na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zawarcie umowy. Chodzi tu o nieprzewidywalność zobiektyzowaną wynikającą z zachowania należytej staranności przez zamawiającego. Przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny, nie należy rozumieć sytuacji, której strony nie mogly przewidzieć, tylko zdarzenia, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było wręcz nieprawdopodobne. Niemożność przewidzenia wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny powodujących konieczność zmiany umowy musi być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy (przedsiębiorcy).
Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą również zmienić jej treść w wyniku waloryzacji sądowej. Taka zmiana może być podyktowana np. nadzwyczajną zmianą stosunków (rebus sic stantibus), unormowana w art. 357[1] k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jedne z ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W takim przypadku do zmiany wynagrodzenia właściwy jest sąd powszechny.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych („Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku ze wzrostem wysokości płacy minimalnej ”) z punktu widzenia art. 357[1] k.c. konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego uzależniona jest od zajścia kilku przesłanek.
Trzeba ustalić, kiedy umowa została zawarta i na ten dzień ocenić, czy rzeczywiście okoliczności powodujących konieczność jej zmiany nie można było przewidzieć. Należy mieć na względzie, jakie materiały budowlane są potrzebne do realizacji umowy, jak również czy wzrost ich cen był istotny i znaczący. Konieczne jest sprawdzenie, czy okoliczności te skutkują poniesieniem przez wykonawcę zamówienia publicznego straty oraz czy ma ona rażący charakter. Celem przepisu art. 357[1] k.c. jest najogólniej mówiąc przywrócenie zachwianej niespodziewanymi zdarzeniami ekwiwalentności świadczeń. Nie może on jednak stanowić podstawy do zdjęcia z wykonawcy ryzyka prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Może on służyć wyłącznie do zapobieżenia powstania po stronie wykonawcy rażącej straty.
Reasumując, należy stwierdzić, iż strony umowy o zamówienie publiczne mogą zastrzec w jej treści klauzule waloryzacyjne zabezpieczające przed nadzwyczajną zmianą stosunków obligacyjnych. Ponadto strony umowy o zamówienie publiczne mogą zastosować waloryzację sądową, jak też dyspozycję art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Należy jednak pamiętać, że wysokość ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy powinna być określona w wyniku rozważenia w okolicznościach konkretnej sprawy zgodnie z zasadami współżycia społecznego interesów zamawiającego i wykonawcy. Wydaje się także, iż zmiana umowy powinna służyć wyłącznie usunięciu rażącej straty poniesionej przez wykonawcę w związku z wykonaniem zamówienia publicznego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wyklucza możliwości zmiany umowy, w sytuacji niemożliwej do przewidzenia w chwili jej zawarcia zmiany cen, które skutkują rażącą stratą jednej ze stron. Dopuszczalność zmian należy jednak rozpatrywać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.”
Źródło: www.uzp.gov.pl
Opracowanie: Zespół wPrzetargach