Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu art. 10b ustawy Pzp wynika zatem, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne m.in. nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp to zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wykorzystywane przez niego narzędzie informatyczne umożliwiało wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Obowiązek zapewnienia powyższego jest więc czynnością zamawiającego związaną zarówno z przygotowaniem, jak i prowadzeniem postępowania, a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi zaniechanie zamawiającego, od którego wykonawca może złożyć odwołanie.
Należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia, nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego.
W wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r., KIO 2671/18 , Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nawet jeśli - zarzucane przez odwołującego - wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art. 10b ustawy Pzp i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania. W szczególności zamawiający nie może ignorować wpływu działania narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący twierdził, że z powodu wadliwego działania platformy M., nie mógł złożyć oferty w postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie wykonawcom dostępu do postępowania w ramach narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, należy do obowiązków zamawiającego. Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak zapewnienia powyższego stanowi zaniechanie zamawiającego, od którego odwołujący mógł złożyć odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii merytorycznej podniesionej w odwołaniu, tj. niemożności złożenia oferty z powodu wadliwego działania systemu informatycznego, w pierwszej kolejności, abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwołacza zwróciła uwagę, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie.
Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu.
Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty. Podsumowując, w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca przewidział obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli doszło w nim do takiego naruszenia przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.
Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych.
W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił na rozprawie print screeny pokazujące, że w dniu 18 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.26, 11.26, 12.11 i 13.14 oraz w dniu 19 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.14, 9.05, 9.25 i 9.46 strona https:// (…) pokazywała komunikat: „The service is unavailable”. Przedstawił także maile kierowane do platformy M. i jedną odpowiedź tejże platformy z dnia 19 grudnia 2018 r., w której poinformowano go, że „utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji platformy e-Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita niedostępność systemu”.
Zamawiający przedstawił natomiast m.in. pismo od M., w którym stwierdzono, że: „Z analizy logów Systemu pobranych ze strefy Wykonawców OnePlace, problemy z zalogowaniem się użytkowników do systemu Ezamawiający dnia 18.12.2018 występowały pomiędzy godziną 10:46 a 12:34. W tych godzinach nie została odnotowana ani jedna próba wejścia przez Wykonawcę (…) na platformę Ezamawiający ze strefy Wykonawcy. (...) W wyniku przeprowadzonej analizy logów dostępności systemu eZamawiający wykluczamy jakąkolwiek niedostępność aplikacji w dniu 19.12.2018. Ponadto analiza aktywności logów Wykonawcy wskazuje na to, że użytkownik był dostępny i poruszał się po Systemie od 08:33:12 do 17:45:13 dnia 19.12.2018. Wykonawca zapisał ofertę o godzinie 09:07:48.590 na postępowaniu nr (…). Analiza logów wykazała aktywność Wykonawcy na wskazanym postępowaniu (w tym między innymi akcja dodania załączników do oferty) do godziny 09:45:20”.
W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie platformy M. i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności.
Po pierwsze, należy zauważyć, że nie wiadomo, z jakich przyczyn odwołującemu w dniu 18 grudnia 2018 r. ukazywał się komunikat o treści: „The service is unavailable”, skoro z informacji pochodzących od M. wynika, że w tym dniu pomiędzy godziną 10.46 a 12.34 nie została odnotowana ani jedna próba wejścia odwołującego na platformę ze strefy wykonawcy. Były to jednocześnie godziny, pomiędzy którymi (wg innej informacji pochodzącej od M. - do godz. 12.50) system wprawdzie działał wadliwie, ale - jak stwierdzono w piśmie M. - akurat w tych godzinach odwołujący nie próbował wejść do systemu. Oznacza to, że problemy odwołującego musiały wystąpić jeszcze na etapie przed zalogowaniem się do systemu, skoro system nawet nie odnotował próby wejścia. Powyższe może potwierdzać fakt, że właśnie ze strony https:// (…), na której ukazywał się komunikat „The service is unavailable”, możliwe jest dopiero zalogowanie się do systemu.
Po drugie, przechodząc do dnia 19 grudnia 2018 r., należy zauważyć, że odwołującemu m.in. o godzinie 8.14 i 9.05 pojawił się komunikat: „The service is unavailable”. Tymczasem M. wyklucza jakąkolwiek niedostępność systemu w tym dniu. Powyższe potwierdza fakt, że w tym właśnie dniu o godzinie 9.04, czyli pomiędzy godzinami aktywności odwołującego, przystępującemu A.(…) udało się złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Fakt złożenia oferty przez innego wykonawcę (przystępującego) przeczy twierdzeniom odwołującego, że w dniu 19 grudnia 2018 r. przed godziną wyznaczoną na składanie ofert (9.50) system działał wadliwie.
Reasumując, odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez zamawiającego platformy M. W szczególności, w świetle dowodów przedstawionych przez zamawiającego, nie można stwierdzić, że wadliwe działanie ww. platformy w dniu 18 grudnia 2018 r. w godzinach 10.46 - 12.34 uniemożliwiło odwołującemu złożenie oferty, skoro nie odnotowano nawet próby jego wejścia do systemu oraz że ww. platforma w ogóle działała wadliwie w dniu 19 grudnia 2018 r. Dlatego też odwołanie podlegało oddaleniu.
Wyrok z dnia 14 stycznia 2019 r., KIO 2671/18
Źródło: www.uzp.gov.pl