Wykonawca powinien wnieść wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w oryginale. Wadialna gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest bank lub ubezpieczyciel, a skierowana jest do zamawiającego jako beneficjenta.
Z tych względów musi być złożona zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.
Brak złożenia oryginału bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezłożenie oryginału bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp).
W sytuacji gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium, wykonanie uprawnień zamawiającego – jako beneficjenta gwarancji – mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie.
Ponadto przez brak tego dokumentu zamawiający nawet nie był w stanie stwierdzić, czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji.
Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopie gwarancji wadialnej.
W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2090/12; KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Wskazanie zawarte w (...) SWIZ dotyczące wymogu przedłożenia oryginału gwarancji jest bowiem dla wykonawców wiążące. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp), że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną) w określonych w ustawie Pzp okolicznościach. Tymczasem gwaranci mają prawo w celu zrealizowania gwarancji żądania przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i mają prawo odmówić wypłaty na podstawie kopii, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta (kopia dokumentu nie jest bowiem dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie). Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji (w tym również przedstawione przez odwołującego), co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta.
Zamawiający ma zatem prawo zażądać w SIWZ od wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Trudno wymagać też od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo zakładu ubezpieczeniowego z wnioskiem o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia, powołując się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia.
W wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1544/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za słuszne stanowisko zamawiającego, że „złożenie (...) w terminie składania ofert kopii dokumentu gwarancji bankowej, uwzględniając treść przywołanej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium, zamawiający nie miał bowiem pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert, lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium. Zatem, jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu. (...) Trzeba w tym miejscu także podkreślić, że zamawiający powinien mieć możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą”.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2090/12; KIO 2121/12 („Gdyby bowiem zamawiający uznał argumentację odwołującego, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i że nieistotna jest różnica w dacie jego wniesienia zamawiającemu, skoro dla oferty ustanowiono wadium, to mogłoby się okazać, że wykonawca zwróci gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem jej ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił zawarcia umowy, zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do banku gwaranta o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium”).
W wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 2866/12, KIO 2869, KIO 2873, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja bankowa w formie komunikatu SWIFT jest ważną gwarancją bankową („Po pierwsze doktryna, orzecznictwo i przyjęte zwyczaje międzybankowe potwierdzają, że czynności bankowe, w tym udzielenie gwarancji bankowej, mogą być wykonywane za pośrednictwem komunikatu SWIFT. SWIFT (ang. N.) to Stowarzyszenie na rzecz Światowej Międzybankowej Telekomunikacji Finansowej założone w 1973 r., utrzymujące sieć telekomunikacyjną służącą do wymiany informacji. SWIFT pośredniczy w transakcjach między bankami, domami maklerskimi, giełdami i innymi instytucjami finansowymi.
System SWIFT obwarowany jest szeregiem zabezpieczeń mających na celu prawidłowe utworzenie, utrwalanie, przechowywanie, dostęp, zabezpieczenie i transmisję danych. Usługi SWIFT są światowym standardem w zakresie elektronicznego przesyłania wiadomości między instytucjami finansowymi. W efekcie są one w praktyce niezbędne do normalnego funkcjonowania rynku finansowego. Fakt ten wyróżnia usługi SWIFT na tle innych usług pomocniczych dla usług finansowych (por. uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 28 lipca 2011 r., C-350/10 w sprawie N. Pankki Suomi Oyj). Przyjętym zwyczajem międzybankowym jest wystawianie gwarancji bankowych w formie komunikatu SWIFT, najczęściej stosowanym w przypadku banków renomowanych (vide: J. Kolesnik, M. Rewiński, Zabezpieczenia w bankowości ‒ aspekty prawne i wymogi regulacyjne, ABC 2008).
Dopuszczalność udzielenia gwarancji bankowej w formie komunikatu SWIFT potwierdzają także inne wypowiedzi doktryny, w których wskazuje się np. na wymóg, aby w przypadku otrzymania roszczenia w terminie, gwarant przed dokonaniem wypłaty »sprawdzał prawdziwość komunikatu SWIFT« (B. Andrzejczuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i zabezpieczenia, ABC 2007)”).
Opracowanie: Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny