Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Na gruncie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp należy przyjąć (także w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych), że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia trzech przesłanek:
- po pierwsze - wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraża zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
- po drugie - niezłożenie tych oświadczeń lub dokumentów wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
- po trzecie - zachodzi związek przyczynowo-skutkowy między nieprzedłożeniem tych tych oświadczeń lub dokumentów a niemożliwością wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Ocena zaistnienia przesłanki trzeciej wymaga odpowiedzi na pytanie, czy gdyby wykonawca złożył np. przedmiotowy środek dowodowy na wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, to oferta wykonawcy mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza.
Zatrzymanie wadium może bowiem nastąpić pod warunkiem, że jedyną przyczyną braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, jest niezłożenie lub nieuzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Józef Edmund Nowicki