Naruszenie zakazu wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o charakterze mogącym prowadzić do ograniczenia ustawowego uprawnienia wykonawcy z gwarancji zapłaty za roboty budowlane skutkuje uznaniem naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp
Gwarancja zapłaty za roboty budowlane została uregulowana w art. 649[1] - 649[5] k.c.
Gwarancji zapłaty za roboty budowlane inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych.
Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty, a odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy (generalnego wykonawcy) przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne.
Wykonawca (generalny wykonawca) robót budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora.
Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia.
Brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora.
Inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca (generalny wykonawca) oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych.
Konstrukcja gwarancji zapłaty za roboty budowlane, zwana „gwarancją zapłaty”, polega na tym, że inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) gwarancji w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych (art. 649[1] § 1 k.c.).
Na stosunek gwarancji bankowej składają się dwie relacje.
Dochodzi do niej na podstawie zlecenia udzielonego przez klienta banku będącego dłużnikiem wobec beneficjenta. Bank bowiem zawiera ze zlecającym umowę precyzującą wystawienie gwarancji jej treść i warunki.
Zaś drugi stosunek łączy bank z beneficjentem i zostaje on nawiązany przez przyjęcie przez tego ostatniego dokumentu gwarancji - jednostronnego zobowiązania banku do świadczenia na wypadek, gdyby dłużnik główny zobowiązania nie wykonał. Tym samym dopiero wydanie dokumentu gwarancji beneficjentowi stanowi udzielenie gwarancji, o jakiej mowa w art. 649[1} § 1 k.c. - wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 30 czerwca 2017 r., I ACa 585/17.
Ratio legis regulacji zawartej w art. 649[1] § 1 i art. 649[4] § 1 k.c. wiąże się z udzieleniem ochrony roszczeniu wykonawcy o wynagrodzenie przez przyznanie mu prawa do uzyskania zabezpieczenia, nie zaś jedynie prawa do domagania się od inwestora starannych działań zmierzających do ustanowienia zabezpieczenia - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lutego 2016 r., VI ACa 36/15.
Przepis art. 649[2] § 1 k.c. stanowi, że nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. Mimo że nie wynika to wprost z art. 649[2] § 1 k.c., w świetle funkcji tego przepisu uzasadniony jest wniosek, że przewidziane w jego treści ograniczenie autonomii stron umowy o roboty budowlane odnosi się do sytuacji, w której roszczenie wykonawcy o udzielenie gwarancji zapłaty jeszcze nie powstało. Oznacza to w szczególności, że strony umowy o roboty budowlane w chwili jej zawarcia nie mogą wprowadzać do jej treści postanowień wyłączających lub ograniczających roszczenie wykonawcy o udzielenie gwarancji zapłaty, nawet wtedy, gdy ich skutki miałyby nastąpić w przyszłości, to jest nawet gdyby ich powstanie było uzależnione od ziszczenia się warunku lub upływu terminu.
W doktrynie za niedopuszczalne uznaje się w szczególności wprowadzanie dodatkowych przesłanek warunkujących powstanie roszczenia o udzielenie gwarancji zapłaty oraz nakładające na wykonawcę dodatkowe obowiązki w przypadku dochodzenia roszczenia o udzielenie gwarancji zapłaty (tak: P. Drapała, Gwarancja, s. 17) - Tom III B. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część szczegółowa 2017, wyd. 1 (red. Osajda 2017 r., wyd. 1 Lackoroński II).
Na podstawie poczynionych ustaleń, uwzględniając poglądy doktryny i wnioski wynikające ze wskazanego orzecznictwa, również w pismach stron (odwołanie, odpowiedź na odwołanie), Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający żądając w pkt 16.2 wzoru umowy akceptacji wykonawcy do zgodnego umocowania zamawiającego do dowolnego kształtowania z gwarantem warunków realizacji prawa wykonawcy z tytułu gwarancji zapłaty, wprowadził ograniczenie prawa wykonawcy, przez możliwość dowolnego ustalania warunków realizacji gwarancji oraz przez nałożenie warunku wypłaty z gwarancji po dostarczeniu gwarantowi dokumentu, który nie został zdefiniowany w SIWZ. (…)
Naruszenie zakazu wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o charakterze mogącym prowadzić do ograniczenia ustawowego uprawnienia wykonawcy, a więc naruszenie któregokolwiek z przepisów szczególnych (art. 649[2] § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp), skutkuje uznaniem naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Wyrok z dnia 6 listopada 2017 r., KIO 2180/17
Źródło: www.uzp.gov.pl