Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowym środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., KIO 2028/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brzmienie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie daje podstaw do twierdzenia o dopuszczalności jedynie jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty. Nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których ponowne wezwanie może kierować zamawiający. Nie miał więc racji odwołujący, twierdząc że zasada jednokrotności wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest powszechnie przyjmowaną zasadą już w poprzednim stanie prawnym. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że jednokrotność wezwania jest ugruntowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jednak na gruncie przepisu art. 26 ust. 3, nie zaś art. 87 ust. 1 uprzednio obowiązującej ustawy. 

Skład orzekający, jako przykład wskazał wyrok z dnia 18 stycznia 2018 r., KIO 2706/17, zgodnie z którym „Istota bowiem regulacji zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp sprawdza się do możliwości jednokrotnego skorygowania przez wykonawcę błędów dotyczących dokumentów złożonych wraz z ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że o ile dyspozycja art. 26 ust. 3 ustwy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowych dokumentów, o tyle wykonawca, co do zasady, nawet bez wezwania ze strony zamawiającego, gdy stwierdzi, iż zachodzą w stosunku do niego okoliczności wskazane w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uprawniony jest do uzupełnienia dokumentów. 
 

Wykonawca jednak samodzielnie uzupełniając dokument musi liczyć się z tym, że wykorzystuje tym samym uprawnienie jednokrotnego skorygowania dokumentów przedmiotowych czy podmiotowych wynikające z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć inaczej i dopuścić możliwość wielokrotnego samodzielnego uzupełnienia czy zmiany dokumentów złożonych wraz z ofertą, równolegle z obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to wykonawcy mogliby dokonywać dowolnego uzupełniania, zmiany oraz wszelkich modyfikacji oświadczeń i dokumentów, a w konsekwencji treści oferty, po upływie terminu składania ofert, co całkowicie burzyłoby porządek prawny w tym zakresie.” 

Skład orzekający zwrócił również uwagę, że w komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Hubera Nowaka i Mateusza Winiarza. Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 r.” (str. 699), uznano, że „żądanie wyjaśnienia treści oferty (…) może być kierowane więcej niż jeden raz w toku postępowania”. 

W ocenie składu orzekającego wystosowane przez zamawiającego do przystępującego dwukrotne wezwania i złożone przez przystępującego w odpowiedzi na nie dwukrotne wyjaśnienia nie miały charakteru negocjacji i nie doprowadziły do niedozwolonej zmiany treści oferty. 
 

Żródło:  www.uzp.gov.pl