Zgodnie z art. 275 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych (tzw. wariant 3).
W przypadku wariantu 3 negocjacje treści ofert nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań i mogą dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności.
Przepisy ustawy Pzp nie przewidują odrębnych przesłanek zastosowania wariantu 3. Oznacza to, że o zastosowaniu wariantu 3 decyduje zamawiający mając jednak na względzie przestrzeganie w szczególności art. 279 i 292 ustawy Pzp.
Zamawiający może zastosować wariant 3, gdy wprawdzie może opisać przedmiot zamówienia i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (a tym samym określić minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia i realizacji zamówienia), jednak chciałby uzyskać w toku negocjacji informacje o nowych rozwiązaniach dostępnych na rynku np. w zakresie parmetrów technicznych lub cech funkcjonalnych.
Zamawiający może również zastosować wariant 3, gdy rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego, roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne, zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych.
Zastosowanie wariantu 3 stwarza jednak pewne ryzyko. W opisie potrzeb i wymagń (OPW) zamawiający wskazuje opis potrzeb zamawiającego i cechy charakterystyczne dostaw, robót budowlanych lub usług, stanowiące przedmiot zamówienia, a także minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, niepodlegające negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty.
Należy zauważyć, że w przypadku wariantu 3 po zakończeniu negocjacji zamawiający sporządza SWZ, która stanowi doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych w opisie potrzeb i wymagań, w zakresie, w jakim było to przedmiotem negocjacji (art. 292 ust. 1 ustawy Pzp). SWZ nie może zawierać postanowień, które prowadzą do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań oraz do zmiany istotnych elementów treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 292 ust. 1 ustawy Pzp).
Jeżeli po negocjacjach okaże się, że minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określone w OPW nie są tym, czego oczekiwałby zamawiający, ich zmiana nie będzie możliwa.
Przed podjęciem decyzji o zastosowaniu wariantu 3 zamawiający powiniem zatem rozważyć przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych, a następnie trybu podstawowego w wariancie 1 lub 2. W takim przypadku zamawiający może jeszcze w toku prowadzonego postępowania dokonać zmiany treści SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
To, że zamawiający prowadzi wstępne konsultacje rynkowe, z poszanowaniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, nie oznacza, że zamawiający nie może po zakończonych konsultacjach przyjąć rozwiązania przedstawionego tylko przez jednego z wykonawców, którzy wzięli udział w konsultacjach, o ile takie rozwiązania będą stanowić jego rzeczywistą potrzebę.
Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku przyjęcia rozwiązań przedstawionych przez każdego z wykonawców, którzy wzięli udział w konsultacjach. Zamawiający może zatem przyjąć rozwiązania przedstawione przez wielu wykonawców, którzy wzięli udział w konsultacjach lub przez jednego z nich, o ile będą to rozwiązania odzwierciedlające rzeczywiste potrzeby zamawiającego (wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych).
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia nie oznacza bowiem konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom.
Wykonawcy zaproszeni do konsultacji nie mogą również oczekiwać, że to ich rozwiązania zostaną przyjęte przez zamawiającego.
Zamawiający może również uznać, że żadne z przedstawionych rozwiązań nie spełnia jego potrzeb.
Józef Edmund Nowicki