Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca składa je wraz z ofertą. Natomiast podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
W spornym wykazie urządzeń wykonawca miał podać m.in. nazwę urządzenia, dane techniczne i liczbę urządzeń.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz urządzeń, który nie potwierdzał w sposób właściwy, aby oferowane urządzenia klimatyzacji spełniały wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wykaz nie był także prawidłowo podpisany. Nowy wykaz, złożony na wezwanie zamawiającego różnił się w zakresie merytorycznym w stosunku do pierwotnego wykazu - co do niektórych pozycji wskazano inną liczbę urządzeń dopisując nowe (…).
W zamawiającego art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia wykonawcy, by złożono nowy przedmiotowy środek dowodowy z inną merytoryczną zawartością w stosunku do pierwotnie złożonego. Zamawiający stał na stanowisku, że „niekompletność”, która może zostać uzupełniona w ramach omawianej normy sprowadza się bardziej do cechy technicznej (np. brak wszystkich stron, brak prawidłowego podpisu) i nie uprawnia odwołującego do złożenia drugiego wykazu urządzeń - o odmiennej treści od wykazu złożonego z ofertą.
Osią sporu było zatem zweryfikowanie czy na podstawia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca dopuścił możliwość złożenia na wezwanie zamawiającego wykazu urządzeń z dodatkowymi urządzeniami względem pierwotnego wykazu z oferty - czyli, czy niepotwierdzający merytorycznych wymagań dokumentacji postępowania przedmiotowy środek dowodowy może zostać uznany za „niekompletny środek dowodowy” i uzupełniony w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (czy działanie odwołującego mieści się w czynnościach uzupełnianych na podstawie tej normy, czy je przekracza). Zamawiający bowiem twierdził, że doszło do nieuprawnionego uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie jego istotnej treści, co jest niedopuszczalne i nie wpisuje się w przesłanki art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający w całości podzielił trafne stanowisko zamawiającego, iż przedłożenie wykazu urządzeń z nowymi urządzeniami klimatyzacji jest sprzeczne z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej złożenie zamawiającemu nowego, uzupełnionego o inne urządzenia wykazu urządzeń (czyli uzupełnienie nie tylko wadliwego podpisu, ale zmiana merytorycznej zawartości wykazu urządzeń klimatyzacji) nie jest dozwolona na podstawie omawianej normy.
Przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą - z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego zamówienia, jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. Zatem zadeklarowana przez wykonawcę zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna wada takiego dokumentu jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do wezwania do uzupełnienia. Wykaz urządzeń i karty katalogowe potwierdzały jakie urządzenia klimatyzacji składają się na przedmiot oferty. Innymi słowy, poprzez złożone dokumenty wykonawca prezentował jakie urządzenia oferuje i jakie mają one właściwości - które miały być zgodne z projektem technicznym instalacji klimatyzacji. Jeżeli więc złożony z ofertą przedmiotowy środek dowodowy wskazuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją zamówienia (brak poszczególnych elementów zamówienia, zbyt mała liczba urządzeń) takiej wady nie można sanować, a ofertę należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. przykładowo wyroki z dnia 16 grudnia 2021 r., KIO 3522/21 i z dnia 20 grudnia 2021 r., KIO 3555/21).
W ocenie Krajowe Izby Odwoławczej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie. Tutaj ustawodawca nie dopuścił do szerokiego umożliwienia uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, przeciwnie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego. Na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony do: (1) sanowania działania wykonawcy, który nie złoży wykazu urządzeń wraz z ofertą (zamawiający wzywa do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca ich nie złożył z ofertą), (2) wezwania do uzupełnienia wykazu urządzeń, który jest niekompletny (zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne).
O ile pierwsza sytuacja jest prosta i jest związana z biernością wykonawcy, który nie składa dokumentów przedmiotowych wraz z ofertą i uzyskuje jedną szansę na ich przedstawienie zamawiającemu, to druga sytuacja, gdzie uzupełnia się niekompletne dokumenty, jest ocenna i wpisuje się w nią niekompletność fizyczna dokumentu (brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne, etc.), a także wydaje się, że częściowo niekompletność w uproszczeniu określana niekompletnością merytoryczną - tylko nie takim zakresie, w jakim doszło do zmiany wykazu w rozpoznawanym sporze. Tutaj można rozważać czy zasadnym byłoby, w niektórych bardzo specyficznych stanach faktycznych, skorzystanie z tego trybu do ostatecznego rozstrzygnięcia zgodności oferty z OPZ, jeżeli w treści dokumentu brak jest wymaganej informacji (np. złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model spełnia wymagania SWZ, gdzie nie ma oznaczenia wymiaru danego elementu, ponieważ zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej/uproszczonej karcie katalogowej). Niemniej, sytuacje takie wystąpią sporadycznie, a wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp należy stosować niezwykle rozważanie, ponieważ co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego”. (tak w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 107 ustawy Pzp. Red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis).
Natomiast w ustalonym stanie rzeczy ocena jest prosta - drugi wykaz urządzeń, gdzie dokonano jego istotnej zmiany w stosunku do wykazu złożonego wraz z ofertą, poprzez dopisanie nowych urządzeń klimatyzacji, stanowi zmianę w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli więc pierwszy wykaz wprost wskazuje, że oferowane w ramach zamówienia dostawy nie spełniają wymagań SWZ, to zamawiający nie miał upoważnienia, aby wystosować do odwołującego wezwanie do uzupełnienia. Stwierdzonej wady nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem de facto uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty.
Wyrok z dnia 28 marca 2022 r., KIO 663/22
Źródło: www.uzp.gov.pl