Stare podstawy zatrzymania wadium w gwarancji wadialnej z 2022 r.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy Pzp, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 

  1. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 
  2. wykonawca, którego oferta została wybrana: (a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, (b)    nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, (c)  zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

Wykonawca, M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr (…), która została wystawiona przez Bank Spółdzielczy w K. Z treści tej gwarancji wynika, że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego „we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP”. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że nie budzi wątpliwości, iż wskazane przepisy art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp2004, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (…). Wskazanie nieaktualnych przepisów jest wynikiem omyłki, która, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się jednoznacznie do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. 

Należy dalej wskazać, że w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych regulacje w zakresie wadium (zawarte w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp2004) znajdują się w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w którym opisane są stany faktyczne, tj. przesłanki, po spełnieniu których zamawiający zatrzymuje wadium. Ustawodawca w obu aktach prawnych w sposób tożsamy uregulował w/w stany faktyczne. 

Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji lub poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać wskazanie wprost na art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp, odpowiadają okolicznościom określonym w art. 98 ust. 6 Pzp, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp2004) został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, chociaż poprzez odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, że treść gwarancji musi wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp2004 nie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę pełną treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego, nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów ustawy Pzp powoduje nieważność gwarancji wniesionej w przedmiotowym postępowaniu. 

 

Wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., KIO 12/22