W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp przez żądanie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 ustawy Pzp, a zamawiający nie powołał się w SWZ na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość zabezpieczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w tej części.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 452 ust. 2 i 3 ustawy Pzp ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w SWZ nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%.
Uzasadnienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 ustawy Pzp opisującego treść SWZ. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp SWZ zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6 wskazuje termin wykonania zamówienia.
Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania zamówienia.
Przepis art. 452 ust. 3 Pzp odnosi się wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 ustawy Pzp, to potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje odzwierciedlenie w innych elementach SWZ, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia.
Również do terminu wykonania zamówienia odnosi się drugi z argumentów powołanych przez zamawiającego - ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że kwestia rozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem (…), zrealizowanym w ramach oddzielnego postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia. Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało omówione powyżej.
Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o specyfice danego postępowania.
Wyrok z dnia 5 lipca 2021 r., KIO 1381/21, KIO 1388/21
Źródło: www.uzp.gov.pl