Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy w przypadku braku możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego pod uzupełnionym dokumentem JEDZ, zamawiający powinien nie uznać poprawności złożonego dokumentu i wykonawcę wykluczyć z postępowania, czy też jest możliwe, aby zamawiający jako strona ufająca, której złożono taki dokument po zapoznaniu się z raportem weryfikacji uznać, iż podpis jest ważny i spełnia wszystkie warunki określone w art. 32 elDAS.
Dokumenty wchodzące w skład oferty odwołującego zostały podpisane za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W wyniku badania i oceny złożonych ofert, a także odrzuceniu jednej z ofert, zamawiający dokonując ponownej oceny w ramach stosowania procedury odwróconej wezwał wykonawcę - przystępującego do uzupełnienia treści oferty, poprzez złożenie między innymi oświadczenia JEDZ, gdyż ten, złożony wraz z ofertą nie zawierał żadnej treści. Przystępujący wykonując wezwanie zamawiającego, przesłał oświadczenie JEDZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym z datą wystawienia 31 stycznia 2020 r. Powyższe powodowało problem z weryfikacja podpisu pod oświadczeniem, gdyż JEDZ jak i inne dokumenty złożonej oferty, zostały podpisane przez osobę której certyfikat uprawniający do podpisywania dokumentów wygasł w dniu 9 kwietnia 2020 r.
Certyfikat jest to zaświadczenie elektroniczne (dokument elektroniczny) stanowiący zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie ważności, które zawiera dane identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane służące do sprawdzenia autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą klucza prywatnego, czyli danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę. Złożony w oparciu o posiadany certyfikat podpis, ma moc prawną taką samą, jak podpis własnoręczny złożony na dokumencie.
Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący doprecyzowując treść zarzutów odwołania zaznaczył, że nie twierdził, że złożony zamawiającemu w dniu 10 września 2020 r. JEDZ nie został podpisany w dniu 31 stycznia 2020 r. Jednakże ze względu na upływ ważności certyfikatu pozwalającego danej osobie na złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie dawał możliwości jego sprawdzenia na etapie postępowania i tym samym nie mógł być uznany jako podpis ważny, a przede wszystkim mający skutki kwalifikowanego podpisu elektronicznego wobec osób trzecich.
Sam zamawiający po otrzymaniu oświadczenia JEDZ miał problemy z weryfikacją podpisu i dlatego też dokonał prób weryfikacji podpisu za pomocą aplikacji Szafir. W wyniku sprawdzania za pomocą aplikacji Szafir uzyskał informację, że podpis nie może zostać poprawnie zweryfikowany, gdyż brak jest informacji, kiedy podpis został złożony. Następnie dokonano weryfikacji za pomocą aplikacji Sigillum Sign udostępnionej przez podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, która również wykazała, że „weryfikacja przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca”, a status podpisu jest „niekompletnie zweryfikowany”.
Zamawiający dokonywał weryfikacji podpisu złożonego w oświadczeniu JEDZ w dniu 11 września 2020 r., czyli po upływie ważności certyfikatu dla Pana R. Tym samym należało założyć, że brak możliwości uzyskania wykazania pełnych walidacji podpisu, wynikało z powodu upływu ważności certyfikatu w oparciu o który podpis został złożony i o który mógł być w pełnym zakresie zweryfikowany.
W oparciu o powyższe ustalenia zamawiający, dalej podejmując próby ustalenia czy złożony podpis jest podpisem prawidłowym wystąpił do CENTRUM USŁUG ZAUFANIA SIGILLUM PWPW S.A. jako dostawcy aplikacji Sigillum Sign, o udzielenie informacji w zakresie komunikatów zawartych w treści raportu z prób weryfikacji podpisu. Zamawiającemu chodziło w szczególności o uzyskanie informacji, czy złożony pod oświadczeniem JEDZ podpis elektroniczny jest podpisem kwalifikowanym, a nadto wskazanie powodów braku możliwości jednoznacznej jego weryfikacji. W odpowiedzi na powyższe Centrum podało, że certyfikat został wystawiony przez kwalifikowany urząd „COPE SZAFIR” prowadzony przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A, w kwietniu 2018 r. Wiec jest to certyfikat kwalifikowany. Nadto podano, że w przypadku, gdy okres ważności certyfikatu wygasł i gdy w podpisanym pliku nie został dodany znacznik czasu, wyznaczający (potwierdzający) czas podpisania dokumentu aplikacja (system), który weryfikuje podpis to system nie jest w stanie precyzyjnie określić czasu złożenia podpisu, więc weryfikuje ważność z datą (czasem) wywołania tej operacji.
W oparciu o uzyskane powyższe dane zamawiający uznał, że brak jest podstaw do uznania, że JEDZ nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, chociaż jego walidacja w dniu 14 października 2020 r. potwierdza niekompletną weryfikację. W związku z tym zamawiający uznał, że nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. Izba wskazuje, że w powyższym zakresie uznaje dokonane przez zamawiającego ustalenia za właściwe i wraz z dokonana przez zamawiającego ich oceną, przyjmuje je jako własne.
W wyroku z dnia 23 grudnia 2019 r., KIO 2505/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brak było jakiegokolwiek dowodu przeciwnego na twierdzenie, że podpis złożony na oświadczeniu JEDZ był złożony w oparciu o ważny certyfikat.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny powinien mieć możliwość jego walidacji - sprawdzenia. Jednakże niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższającym wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie. Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała za przesądzające o ważności dokumentu, faktu - jak twierdził odwołujący, że w sytuacji kiedy JEDZ został złożony zamawiającemu w dniu 10 września 2020 r., to na ten moment powinna istnieć możliwość weryfikacji skuteczności i prawidłowości złożenia tego oświadczenia i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie można zgodzić się w pełni z takim stanowiskiem, gdyż w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w szczególności w zakresie robót budowlanych składanych jest często szereg dokumentów wystawionych wykonawcy wiele lat przed terminem wszczęcia danego postępowania, np. referencji. Takie podejście skutkowało by sytuacja, że byłoby często niemożliwe wykazanie prawidłowości wykonania robót przez wykonawcę, gdyż trudno oczekiwać, aby w tak odległym okresie czasu nadal był ważny certyfikat do składania kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem.
Nawet w ekspertyzie złożonej przez odwołującego w żadnym miejscu nie stwierdzono, że złożony podpis w dniu 31 stycznia 2020 r. był podpisem nieprawidłowym bądź, że został złożony przez osobę nie posiadająca ważnego certyfikatu. W ekspertyzie sporządzonej na wniosek odwołującego podano, że „Certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usługi zaufania i prawidłowo buduje ścieżkę certyfikacji do odpowiedniej Zaufanej Listy” (...) „Certyfikat zawiera dane do weryfikacji podpisu, natomiast dane do składania podpisu są umieszczone w Kwalifikowanym urządzeniu do składania podpisu elektronicznego” (...) Certyfikat spełnia wymagania załącznika I rozporządzenia elDAS. Certyfikat utracił ważność w dniu 9 kwietnia 2020”.
We wnioskach końcowych ekspertyzy stwierdzono, że powodem niekreślonego statusu ważności podpisu jest upłynięcie czasu ważności certyfikatu i brak dowodu jego istnienia w okresie ważności certyfikatu. Sytuacja ta będzie miała miejsce zawsze wtedy, gdy do podpisu elektronicznego nie dołączono znacznika czasu lub nie wykonano jego konserwacji. Zgodnie z warunkami ww. normy status NIEOKREŚLONY następuje zawsze po wygaśnięciu certyfikatu.
Za prawidłowością JEDZ złożonego w dniu 31 stycznia 2020 r. przemawiała także okoliczność wskazana przez zamawiającego, iż ustalił w sposób niewątpliwy, że przystępujący złożył JEDZ w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ten, który został podpisany przed terminem składania ofert w dniu 31.01.2020 o godz. 10:04:48.
Krajowa Izba Odwoławcza opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej uznała, że dokument podpisany w okresie ważności certyfikatu upoważniającego daną osobę do jego składania zachowuje swoją ważność również po upływie ważności certyfikatu, chyba że zostaną wykazane okoliczności wskazujące na duże prawdopodobieństwo, że złożony dokument o złożonej treści nie został podpisany we wskazywanym czasie i o wykazanej treści.
Józef Edmund Nowicki