Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza wyraża przekonanie, że w stosunku do treści oferty złożonej pierwotnie przez konsorcjum wykonawców, doszło do istotnej zmiany, która na gruncie przepisów ustawy Pzp nie jest możliwa i dopuszczalna. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, poprzez rozwiązanie konsorcjum doszło do zmiany sposobu wykonania zamówienia - podziału prac pomiędzy konsorcjantów oraz zmianie ulec musiałaby treść załącznika 5b zawierającego elementy odnoszące się do kryterium oceny ofert - potencjału, którym dysponuje dany podmiot, celem należytego wykonania zobowiązania umownego. Izba uważa podobnie jak Zamawiający, że jest to istotny element treści oferty, mianowicie zobowiązania samego Wykonawcy do sposobu, w jaki będzie dane zamówienie wykonywał. Element ten stanowi istotę treści oferty. To wykonawcy zawiązując konsorcjum i składając ofertę wspólną przedstawili sposób realizacji przedmiotu zamówienia, wskazali w których częściach które podmioty będą realizowały zamówienie na rzecz Zamawiającego. Dodatkowo konsorcjum wskazało jednego z członków jako osobę, której uczestnictwo w postępowaniu umożliwiło uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Jak podał Zamawiający, jeden z członków konsorcjum, Adwokat R. R. został wskazany jako osoba dodatkowa do wykonania zadania nr 1 (zgodnie z załącznikiem nr 5b). W przypadku zadań nr 4, 18, 20 i 26 adwokat R. R. został wskazany przez Konsorcjum jako jedyna osoba, która będzie zajmowała się obsługa prawną danych jednostek Policji. Akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. Dodatkowo, w tych częściach, gdzie ustępujący członek konsorcjum był jedyną osobą wskazaną do realizacji przedmiotu zamówienia, musiałoby dojść do wezwania wykonawcy do przedstawienia nowej osoby, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub skorzystania z potencjału podmiotów trzecich. De facto zatem Zamawiający miałby do czynienia z zupełnie nową ofertą, złożoną przez inny podmiot, który pierwotnie starał się uzyskać zamówienie. Już tylko ta okoliczność musi prowadzić do wniosku, że ocena nowej oferty, złożonej po terminie składania ofert jest niezgodna z zasadami prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Poza tym taki wykonawca znajdowałby się w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, które nie uzyskałby szansy na „poprawienie swojej oferty”.
Bez znaczenia w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej pozostaje okoliczność, że każdy z wykonawców tworzących konsorcjum samodzielnie spełnia warunki udziału. Po pierwsze jest to subiektywna deklaracja podmiotu, który nie był weryfikowany pod takim kątem przez Zamawiającego. Po drugie, to zespół podmiotów samodzielnie zdecydował się wspólnie ubiegać o zamówienie. Tym samym takie działanie określiło charakter podmiotowy, kogo w danym postępowaniu uważać należy za wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie dokonywał weryfikacji i oceny każdego podmiotu tworzącego konsorcjum, ale badał i oceniał zdolność wykonania zamówienia w stosunku do podmiotu niejako zbiorowego.
Podkreślenia zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie może znaleźć orzeczenie KIO 3357/20 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, szeroko przywoływane w odwołaniu. Jak wynika z orzeczenia TSUE zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Dopuszczono jednak możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. Trybunał – odnosząc się do możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”.
Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3357/20 wskazała, że dopuszczalna jest zmiana podmiotowa, która po pierwsze miała miejsce w postępowaniu dwuetapowym.
Po drugie, w postępowaniu będącym podstawą wydania wspomnianego orzeczenia, w wyznaczonym terminie składania ofert, ofertę od początku złożył jeden z podmiotów, który oceniany był przez zamawiającego jako samodzielny byt, a nie jako podmiot wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż to ten samodzielny podmiot potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wcześniejszym jego etapie (oceny wniosków). Zatem ocena jego sytuacji podmiotowej nie przekładała się negatywnie na sytuację innych oferentów.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sytuacji była odmienna, bowiem ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, to oni zostali ocenieni pod kątem spełniania warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Następnie dopiero doszło do zmiany podmiotowej. Oznacza to, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, że o ile Trybunał dopuszcza zmianę, jeżeli wykonawca pozostający w postępowaniu sam spełnia określone wymogi (co zostało już ocenione przez zamawiającego), to już dalszy udział takiego podmiotu nie może wiązać się z pogorszeniem sytuacji innych podmiotów. Izba w składzie wydającym niniejsze orzeczenie wyraża opinię, że sytuacja innych podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie ulegałaby zmianie na ich niekorzyść i wiązała się z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jest zgodne z argumentacją przedstawioną w orzeczeniu KIO 3357/20, jak bowiem wskazano: „Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu.”. W przedmiotowym postępowaniu będącym podstawą rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu odwoławczym, jeden z tych warunków nie został spełniony. Nie jest więc uznanie, że mamy do czynienia z warunkami, w których TSUE i orzecznictwo krajowe dopuszcza zmiany podmiotowe w ofercie po terminie składania ofert.
Wyrok z dnia 25 sierpnia 2023 r., KIO 2369/23