W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, tj. „Wykonawcy wykażą, że zrealizowali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 roboty drogowe tj. budowa dróg lub remont dróg z układaniem nawierzchni z kostki kamiennej o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł każda”. Następnie, zamieszczono ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia, w którym Zamawiający zmienił opis warunków wymaganych od wykonawców w zakresie wiedzy i doświadczenia: „Wykonawcy wykażą, że zrealizowali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 roboty drogowe tj. budowa dróg lub remont dróg z układaniem nawierzchni z kostki kamiennej o wartości nie mniejszej niż 700.000 zł każda.”
Po dokonaniu zmiany warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 12a ust. 2 ustawy Pzp (jeśli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP jest istotna, a w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach).
W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca (IZ) nałożyła na Beneficjenta korektę finansową (do ustalenia wysokości korekty finansowej przyjęto 25% wskaźnik procentowy.
W odpowiedzi na zalecenia pokontrolne Beneficjent przekazał pismo z prośbą o cofnięcie nałożonej korekty finansowej lub jej obniżenie ze względu na wagę nieprawidłowości. Beneficjent uważał, że dokonana zmiana warunku udziału w postępowaniu rozszerzała krąg wykonawców uwzględniając prośbę jednego z nich i dokonując zmniejszenia wymaganej wartości robót z 1.000.000 zł na 700.000 zł. Beneficjent stwierdził, że wydłużenie terminu w zaistniałych okolicznościach nie było konieczne natomiast niewydłużenie go nie spowodowało ograniczenia dostępu do przygotowanego postępowania.
W odpowiedzi na powyższe IZ podtrzymała zarzut naruszenia przez Beneficjenta art. 12a ust. 2 ustawy Pzp i utrzymała kwotę korekty finansowej.
W ocenie IZ, w przypadku naruszenia art. 12a ust. 2 ustawy Pzp dokonana przez Beneficjenta zmiana rozszerzająca wprawdzie krąg potencjalnych wykonawców, którzy mieliby jedynie niecałe 7 dni na przygotowanie oferty była istotna. Po dokonaniu istotnej zmiany w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP Beneficjent był zobowiązany, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. IZ podzieliła stanowisko Zamawiającego, że co do rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców tj. zmiana warunków w ogłoszeniu o zamówieniu, z warunku „o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł każda” na warunek „o wartości nie mniejszej niż 700.000 zł każda” mogłaby pozwolić na przystąpienie do postępowania innym wykonawcom, którzy wcześniej nie mogli wykazać się takim doświadczeniem.
Jednakże powodem naruszenia nie jest kwestia rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców poprzez „złagodzenie” warunków udziału w postępowaniu, ale nieprzedłużenie terminu składania ofert po dokonaniu ww. zmiany. Nie sposób jest bowiem wykluczyć sytuacji, iż z uwagi na zbyt krótki czas na przygotowanie i złożenie oferty część potencjalnych wykonawców, których mogło być już znacznie więcej po ww. zmianie, nie zdążyło zapoznać się z ww. zmienionymi warunkami, a także nie zdążyło przygotować stosownej oferty i w rezultacie nie przystąpiło do tego postępowania. W ocenie IŻ niemożliwe jest przyjęcie stanowiska, iż nieprzedłużenie terminu składania ofert nie wpłynęło na ostateczny wynik tego postępowania, bowiem zmiana treści ogłoszenia była niezaprzeczalnie zmianą istotną i przede wszystkim właśnie z uwagi na rozszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców mogły wpłynąć korzystniejsze oferty, które z uwagi na zbyt krótki okres na ich przygotowanie w rezultacie nie zostały złożone.
Na powyższą decyzję Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach (w skrócie WSA). WSA podzielił stanowisko zaprezentowane w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO/KU 109/11, zgodnie, z którym art. 12a ust. 2 ustawy Pzp przesądza, że do zmian istotnych ogłoszenia, powodujących konieczność stosownego wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy zmiana sposobu opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, czy polega na „zaostrzeniu” czy też „złagodzeniu” wymagań formułowanych pod adresem wykonawców. Nietrudno bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający, po zakwalifikowaniu odpowiadającego mu grona wykonawców, na tyle zaostrzyłby warunki udziału w systemie za pomocą zmiany ogłoszenia, iż żaden z innych, potencjalnych wykonawców nie byłby w stanie ich spełnić. Nawet z pozoru drobna modyfikacja w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, choćby polegała na zmianie jednego słowa lub doprecyzowaniu określeń użytych w treści wymogów postawionych wykonawcom, jest z definicji zmianą istotną i rodzi obowiązek zachowania terminu określonego w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie ogłoszenia potencjalni wykonawcy podejmują decyzję o udziale w postępowaniu. Późniejsza, czyli po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, modyfikacja SIWZ, wpływająca na konieczność zmiany ogłoszenia, mogłaby spowodować, że przedmiotowym postępowaniem byłaby zainteresowana inna grupa wykonawców.
Zdaniem Sądu, dokonana przez skarżącą zmiana była zmianą istotną, ponieważ dotyczyła warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że uczestnictwem w postępowaniu mogłaby zainteresować się inna i znacznie większa grupa wykonawców. Jest to zmiana warunkująca decyzję o przystąpieniu przez wykonawców do postępowania przetargowego. Dokonana zmiana nie była więc zmianą o charakterze porządkującym, która nie tworzy nowych sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku charakterem stwierdzonej zmiany, w świetle treści wyżej cytowanego art. 12a ust. 2 ustawy Pzp. skarżąca była zobligowana do przedłużenia terminu składania ofert.
Sąd zwrócił uwagę, że możliwość poszerzenia grona podmiotów przystępujących do przetargu czyni koniecznym zapewnienie tym podmiotom czasu na sporządzenie wniosków czy też ofert w nowych warunkach określonych przez zamawiającego, które już nie mają dla tych podmiotów charakteru wykluczającego ze zbioru potencjalnych wykonawców spełniających wymogi. Taki jest cel regulacji zawartej w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, odczytywanej systemowo w świetle zasad sformułowanych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (por. wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r. II GSK 5107/16). W ocenie Sądu sytuacja, w której nie można wykluczyć, że potencjalny wykonawca, który zapoznał się z warunkami zamówienia, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie mógł ich wypełnić ze względów obiektywnych, natomiast w przypadku późniejszego złagodzenia warunków, ale nie zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie oferty, nie mógł wziąć udziału w postępowaniu wypełnia omówioną wyżej definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie można wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Wobec tego złagodzenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, bez zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie ofert wykonawcom spełniającym warunki złagodzone, a nie spełniającym warunków pierwotnych, stanowi działanie, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, a w konsekwencji mogłoby doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Każdy taki przypadek może skutkować co najmniej szkodą potencjalną. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że skarżąca jako zamawiająca naruszyła art. 12a ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprzedłużenie w sposób należyty (o co najmniej 7 dni, liczone od daty dokonania zmiany) terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 8 listopada 2018 r., I SA/Ke 344/18
LEGALIS numer 1860211
Opracowanie
Zespół wPrzetargach