Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99 i nast. ustawy Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji - do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia mają możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia, który zaspokaja realne i obiektywne potrzeby zamawiającego.
Przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji rozumieć należy opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (za wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów, wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu, ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego.
W uchwale z dnia 4 marca 2021 r., KIO/KD 5/21 Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła stanowisko zamawiającego, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. Nie budziło wątpliwości, że zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku danej branży.
Każdy opis przedmiotu zamówienia jest adresowany do pewnego kręgu wykonawców i tej sytuacji praktycznie nie da się uniknąć w pełni. Warunkiem jednak prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego.
Podkreślić również należy, że zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych wymagań i kryteriów oceny ofert.
W Informacji o wyniku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, powołując się na opinię sporządzoną przez biegłego sądowego stwierdził, że określone wymogi techniczne postawione przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia ograniczyły konkurencję w rozumieniu ustawy Pzp, o czym świadczy fakt, że opis przedmiotu zamówienia zawierał oprócz wskazania wymaganych norm i standardów, również precyzyjne określenia parametrów technicznych urządzeń, czynności i rozwiązań, przy czym część wymogów została sformułowana w sposób nadmierny, część wymogów stanowi wskazanie na producenta konkretnych rozwiązań, przy czym użyte przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia parametry techniczne łącznie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia traktowanego jako całość nie zostały dostosowane pod konkretnego producenta, natomiast do różnych producentów zostały dostosowane parametry wybranych elementów.
Wszystkie pytania skierowane do biegłego miały na celu w równym stopniu wyjaśnienie wątpliwości co do oceny opisu przedmiotu zamówienia pod kątem zachowania zasady uczciwej konkurencji. Jednym tylko z grupy ocenianych aspektów opisu przedmiotu zamówienia było sformułowanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia jako całości, a zatem kwestia, czy suma wszystkich postawionych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje na jedno rozwiązanie.
Równie istotnym w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji było zastosowanie zbyt szczegółowej, nieuzasadnionej potrzebami zamawiającego charakterystyki urządzeń, co mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie zwalnia bowiem zamawiającego z obowiązku wykazania swoich obiektywnych potrzeb, co postawionych bardzo szczegółowych wymagań, zamiast, jak słusznie zauważył biegły, opisania funkcjonalności.
Podkreślić należy, że okoliczność, iż zamawiający otrzymał rozwiązanie technologiczne nie firmy S., lecz system gaśniczy firmy P. (jako równoważny) nie stanowi dowodu na to, że w tym zakresie nie nastąpiło ograniczenie konkurencji w stosunku do możliwości wynikających faktycznie z dostępnego aktualnego rynku tych urządzeń. Zamawiający nie wykazał bowiem, że opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, po pierwsze było uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a po drugie, że nie ograniczało kręgu podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach