Problematyka wyjaśniania i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została uregulowana w art. 135-137 ustawy Pzp.
Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu, dlatego odróżnienie wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia od zmiany jej treści nie powinno budzić żadnych wątpliwości.
Ratio legis art. 135 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tylko dążą do ich „dopasowania”, do swoich możliwości ofertowych. Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego.
W orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie oferty i mogą dotyczyć potwierdzenia merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze złożonych oświadczeń lub dokumentów.
Brak zapytań do zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza, że specyfikacja została sporządzona prawidłowo (zob. wyrok z dnia 29 listopada 2018 r., KIO 2342/18).
W przypadku, gdy ilość niejednoczonych postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i możliwości interpretacyjnych jest większa niż przeciętna, zamawiający powinien rozważyć nawet unieważnienie postępowania w na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taka czynność może być również przedmiotem zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej (zob. wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., KIO 660/15).
Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., KIO 368/11).
Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11, wyrok z dnia 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).
Biorąc powyższe pod uwagę, nie podzielono stanowiska odwołującego, który zdawał się nie dostrzegać faktu udzielenia takiej odpowiedzi przez zamawiającego w toku postępowania.
Podkreślenia wymaga również to, że zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, oczywistym jest bowiem, że treść odpowiedzi wywarła wpływ na ofertę złożoną przez przystępującego, co zresztą w sposób niewątpliwy wynikało z argumentacji przystępującego przedstawionej w trakcie rozprawy. W tym miejscu wskazać również należy, że treść odpowiedzi na pytanie dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jedną z czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania. Odwołujący mógł zatem z tego uprawnienia skorzystać i zakwestionować w drodze odwołania treść udzielonej odpowiedzi. Wobec faktu, że odwołujący nie wniósł odwołania, odpowiedź na pytanie stała się obowiązująca i skuteczna wobec wszystkich uczestników postępowania.”
Na kwestię wyjaśnień i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. KIO 917/10 stwierdzając, że „W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Jednak zastosowanie formuły mówiącej o modyfikacji specyfikacji w określonym fragmencie jest wskazane, bowiem rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kieruje uwagę odbiorcy na modyfikowane postanowienia, nawet, gdy czyta on wyjaśnienia bez najwyższej koncentracji. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
W wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że „Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w specyfikacji w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem, wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie, jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust. 2 ustawy Pzp.”
„Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która winna powodować zmianę jego postanowień” (zob. wyrok z dnia 28 marca 2011 r., KIO 545/11).
„(...) częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do dowolnej interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” (zob. wyrok z dnia 22 grudnia 2014 r., KIO 2593/14).
W wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(...) rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie będą dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem zamawiającego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia opracowana na użytek postępowania winna być dokumentem czytelnym i jednoznacznym. Udzielane zaś wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mogą one także prowadzić do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli tylko zamawiający - w związku z dokonaną zmianą - zapewnia odpowiedni czas na składanie lub dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i w jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule ukształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w momencie wszczęcia postępowania, czy też następczo - w toku postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie jest także przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia fakt, że zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany specyfikacji, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie ich zatytułowanie jako „zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zawartość informacyjna wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę specyfikacji, jest wiążąca w postępowaniu.”
„(…) instytucja wyjaśnień postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przewidziana w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp pozwala wykonawcom na uzyskanie od zamawiającego wytłumaczenia określonych, niejasnych treści specyfikacji. Wskazany instrument ma zatem służyć przede wszystkim wykonawcom.” (zob. wyrok z dnia 16 lipca 2014 r., KIO 1361/14).
W art. 38 ust. 1 w zdaniu pierwszym ustawy Pzp ustawodawca użył sformułowania „wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest jedną z odmian rozumowania. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak zamawiający postanowił w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia?”
Przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w celu jej zrozumienia zwraca się do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Takie rozumowanie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp jest istotne, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie obligują zamawiającego do obowiązku udzielana wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub żądanie zmiany jej treści.
W wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie będą dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem zamawiającego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia opracowana na użytek postępowania powinna być dokumentem czytelnym i jednoznacznym. Udzielane zaś wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości, co do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mogą one także prowadzić do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli tylko zamawiający - w związku z dokonaną zmianą - zapewnia odpowiedni czas na składanie lub dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i w jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule ukształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w momencie wszczęcia postępowania, czy też następczo - w toku postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie jest także przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia fakt, że zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie ich zatytułowanie jako „zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zawartość informacyjna wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę specyfikacji, jest wiążąca w postępowaniu.”
Jeżeli wykonawca zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie pojęcia „przebudowy”, użytego w opisie sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy, to znaczy, że wykonawca zwraca się o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zwróceniem się wykonawcy o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie będzie natomiast pytanie o dopuszczenie w opisie sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej, możliwości wykazania się wykonaniem remontu.
Jeżeli wykonawca pyta zamawiającego: „czy zamawiający dopuści pojazdy ze skrzynią biegów automatyczną?”, to uznać należy, iż wykonawca nie zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tylko żąda zmiany treści specyfikacji.
Konsekwencją zwrócenia się wykonawcy o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być również dokonanie zmian jej treści. Zamawiający może bowiem uznać, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwia udzielenie wyjaśnień, gdyż konieczne jest wcześniejsze dokonanie zmiany treści specyfikacji.
Przykładem może być sytuacja, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie treści opisu przedmiotu zamówienia, który został sporządzony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń. W takim przypadku zamawiający powinien w pierwszej kolejności dokonać zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a następnie dokonaną zmianę treści specyfikacji zamieścić - np. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - na stronie internetowej, na której specyfikacja jest udostępniana.
Problematyka zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została uregulowana w art. 137 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.
W wyroku z dnia 13 października 2011 r., KIO 2108/11, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawa Pzp, co prawda zastrzega, że modyfikacja dopuszczalna jest w uzasadnionych przypadkach, jednakże nie zawiera definicji tego pojęcia. Zatem - zdaniem Izby - za uzasadnioną modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia można uznać zmianę tych wymagań, które nie odpowiadają w pełni zamierzeniom (jak wskazuje się w doktrynie - nie oddają jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały) Zamawiającego zarówno, co do przedmiotu zamówienia, jak i warunków jego realizacji.”
Zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia może nastąpić z inicjatywy zamawiającego lub na wniosek wykonawcy. Przepisy ustawy Pzp nie pozbawiają wykonawcy uprawnienia do żądania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca zawsze może przed upływem terminu składania ofert żądać zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, natomiast o zmianie treści specyfikacji decyduje zamawiający.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach