Na podstawie art. 441 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: określają rodzaj i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji i nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naruszeniem art. 441 ust. 1 ustawy Pzp podlegają unieważnieniu.
Wskazanie rodzaju i maksymalnej wartości opcji oznacza opisanie opcji w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w części dotyczącej opcji. Takie opisanie opcji jest konieczne, ponieważ opcja, o ile jest przewidziana, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia i na podstawie takiego opisu, zamawiający opisuje sposób obliczenia ceny, na którą składa się cena części gwarantowanej (zamówienia podstawowego) i cena opcji. Na podstawie opisu opcji zamawiający ustala również wartość zamówienia. Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień (art. 31 ust. 2 ustawy Pzp).
Przedmiot opcji musi być związany z przedmiotem części gwarantowanej, a tym samym zostać opisany z uwzględnieniem zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 i nast. ustawy Pzp. Opcja zawsze musi zostać opisana tak, aby wykonawca w sposób zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny mógł stwierdzić, jaki jest przedmiot i zakres lub wielkość opcji opcjonalnego, a także sposób skorzystania z opcji. W opcji zamawiający musi wskazać przedmiot zamówienia oraz jego wielkość lub rozmiar wyrażony jednostkami miar (np. sztuki, kilogramy, metry bieżące, metry sześcienne, metry kwadratowe). Taki opis przedmiotu zamówienia w części dotyczącej opcji jest niezbędny w celu ustalenia wartości zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny.
Jeżeli zamawiający przewiduje prawo opcji, każdorazowo określa gwarantowany poziom zamówienia publicznego, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na obliczenie ceny oferty, oraz dodatkowy zakres, którego realizacja będzie uzależniona od określonych w umowie okoliczności skorzystania z opcji i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi, on skorzystać. Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy oraz wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji (zob. wyrok z dnia 3 października 2014 r., KIO 1944/14).
Realizacja opcji może (ale nie musi) nastąpić w zależności od potrzeb zamawiającego i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty opcją, jak i okoliczności skorzystania z opcji, powinny być one opisane zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W wyroku z dnia 3 października 2014 r., KIO 1944/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Obowiązek precyzyjnego opisania zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy, nie oznacza, że Zamawiający musi kalkulować i określać na etapie tworzenia specyfikacji, jaki procent z zakresu objętego prawem opcji może nie zostać wykorzystany. Prawem zamawiającego jest przyjęcie założenia, że realizacja zamówienia będzie wymagała konieczności wykorzystania pełnego zakresu prawa opcji. Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy, oraz wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno, oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, co w tym postępowaniu zostało przez Zamawiającego uczynione”.
Przedmiotem opcji mogą być produkty inne lub takie same jak produkty (wyroby) stanowiące przedmiot części gwarantowanej. Przedmiot opcji nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy. W świetle motywu 109 do dyrektywy 2014/24/UE, modyfikację powodującą zmianę ogólnego charakteru umowy można utożsamiać ze zmianą przedmiotu lub rodzaju pierwotnego zamówienia. Jeżeli przedmiotem zamówienia w części gwarantowanej jest dostawa komputerów, to przedmiotem zamówienia w części stanowiącej opcję nie może być dostawa materiałów biurowych.
Jeżeli zamawiający przewidział opcję, zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający powinien opisać w SWZ lub innych dokumentach zamówienia (zob. art. 452 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Jeżeli zamawiający przewidział opcję, określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% lub 1,5% wartości zamówienia ustalonej zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp („Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji (…)”).
Prawo opcji jest instytucją, która zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie gwarantowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, a obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, tj. w zakresie gwarantowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy (zob. wyroki KIO: z dnia 28 maja 2013 r., KIO 1168/13; z dnia 14 października 2013 r., KIO 2172/13; KIO 2177/13).
Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jeżeli zamawiający przewidział opcję, kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje opcji (zob. wyrok z dnia 4 sierpnia 2020 r., KIO 1562/20). Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, dlatego nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie opcji. Opcja nie jest również ograniczona wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Jeżeli zamawiający korzysta z opcji, w przypadku unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, udostępnianej na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji.
Zamawiający może oprócz prawa opcji skorzystać także z zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 lub 8 ustawy Pzp, ale tylko od samego zamawiającego zależy, którą z instytucji uzna on za dogodniejszą. Prawo opcji może być dogodniejsze dla zamawiającego, ponieważ dotyczy ono danej umowy, a nie odrębnego zamówienia i odrębnej umowy zawieranej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Nie jest też wykluczona sytuacja, w której zamawiający przewidzi opcję i zamówienia, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 lub 8 ustawy Pzp.
W ramach warunków dotyczących korzystania z opcji zamawiający określa m. in.:
- warunki zamawiania opcji (sposób zawiadomienia o skorzystaniu z opcji (pisemność zlecenia)),
- sposób realizacji dostawy (sposób wykonania usługi),
- planowany termin zakończenia opcji lub sposób zakończenia opcji,
- warunki zapłaty wynagrodzenia,
- kary umowne,
- warunki zapłaty wynagrodzenia,
- serwis posprzedażny w okresie gwarancji,
- w przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, przewidującej wymagania określone w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, w jej treści zawiera się postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących,
- zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1.
- warunki zmiany wykonywania umowy w części dotyczącej opcji
- warunki gwarancji.
W przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający w warunkach realizacji opcji powinien uwzględnić m. in. wymagania, o których mowa w przepisach art. 95 i art. 438, art. 437, art. 462 ust. 3, art. 463-465 ustawy Pzp.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.