Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający na podstawie może art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.
W wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, LEX nr 172178, Sąd Najwyższy stwierdził, że „(…) przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem (zob. wyrok SN z dnia 26 września 2001 r., sygn. akt IV CKN 461/00, LEX nr 52767 oraz wyrok SN z dnia 14 gudnia1999 r., sygn. akt II CKN 624/98, OSNC z 2000 r. Nr 6, poz. 120)”.
Do znaczenia terminu „uchyla się od zawarcia umowy” odniósł się również Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, niepubl., w którym Sąd przyjmując pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”[1].
W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się”.
Odmowa podpisania umowy przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oznacza odmowę podpisania umowy przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (zob. wyrok z dnia 29 lipca 2009 r., KIO/UZP 903/09).
Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający nie ma obowiązku wybrania oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (zob. wyrok z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 1594/12).
W opinii „Uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” Urząd Zamówień Publicznych, odnosząc się do możliwości wielokrotnego wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdził, że „W sytuacji gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, zamawiający dokonuje wyboru kolejnej «najkorzystniejszej oferty» spośród ofert pozostałych bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (...). Powyższe oznacza, że zostaje wybrana oferta następna w kolejności i uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu tylko raz. Inne rozumienie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić w wyjątkowych sytuacjach do obowiązku wyboru oferty najmniej korzystnej, jeżeli wszyscy wyżej sklasyfikowani wykonawcy odmówiliby podpisania umowy, co byłoby wprost sprzeczne z zasadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (arg. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych...), a także celem przepisów ustawy, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej” .
Zob. Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 9 z 2012 r. s. 22
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/24289/INFORMATOR_9_2012.pdf
Przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w powiązaniu z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że w sytuacji uznania, gdy wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy prawa domagania się od zamawiającego, wybrania jego oferty (zob. wyroki z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17 i z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 1594/12).
Jeżeli w postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę, która nie podlega odrzuceniu, a wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (tak też w wyroku KIO z dnia 25 lipca 2013 r., KIO 1717/13).
W razie wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp znajdują zastosowanie minimalne terminy wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp. Przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie uprawnia zamawiającego do niezwłocznego zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych, gdyż oferta ta najpierw musi zostać wybrana przez zamawiającego.
Dopuszczenie możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, po wyborze oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, bez zachowania okresu standstill wynikającego z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, prowadziłoby do konsekwencji trudnych do zaakceptowania. W razie wniesienia odwołania od wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie znalazłby zastosowania wynikający z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania od tej czynności, Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby - na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp - tylko stwierdzić naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jednocześnie uznając, że na podstawie tego przepisu umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w p.z.p. Wybór oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie wyłącza zatem zastosowania art. 94 ust. 1 ustawy Pzp i nie stanowi odrębnej podstawy zawarcia umowy przed uwzględnieniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą (tak w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13). Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2010r., KIO 31/11.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
[1]Zob. Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2012 r., nr 9, s. 23 oraz wyrok z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13.