Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
- wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
- wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu.
Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd.
Po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji.
Po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to.
Poza tym podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo.
Rażące niedbalstwo nie jest winą umyślną, lecz kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej zakładającą, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.
Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki:
- po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy;
- po trzecie takie działanie musi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna.
W przypadku wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt ustawy 17 ustawy Pzp należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność.
Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć.
Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.
Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż z art. 355 § 2 k.c. wynika, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, a także oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.
W wyroku z dnia 2 marca 2018 r., KIO 297/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Wprowadzenie w błąd polega na tym, iż dana osoba (sprawca) swoimi podstępnymi zabiegami doprowadza drugą osobę (pokrzywdzonego) do mylnego wyobrażenia o określonym stanie rzeczy.
Za błąd w znaczeniu potocznym należy uznać niezgodność między obiektywną rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka, czyli mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie spraw lub brak takiego wyobrażenia.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach