Badanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wpływu nieprawdziwych informacji na wynik, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji i to tylko w oparciu o materiał zgromadzony na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
W wyroku z dnia 20 marca 2017 r., KIO 382/17 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego od zamawiającego na ww. zadaniu tj. od Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B. wynikało, że realizacja ww. zadania rozpoczęła się 16 września 2008 r. (data przekazania terenu budowy), a zakończyła się w dniu 30 kwietnia 2009 r. (zgodnie z zapisem w dzienniku budowy). A zatem Pan K. D. mógł pełnić funkcję kierownika budowy w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane w okresie od 16 września 2008 r. do 30 kwietnia 2009 r., a nie jak podało Konsorcjum do dnia 30 października 2010 r. dowód: pismo z dnia 23 lutego 2017 r. wraz z kserokopią protokołu odbioru końcowego z zadania „Przebudowa ul. M.F., na odcinku od skrzyżowania z ul. G. do Mostów na rzece B.”.
Z powyższego protokołu odbioru robót wynika, że Pan K. D. na tym zadaniu pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 7 miesięcy, a nie jak podało Konsorcjum przez okres 2 lat i 2 miesięcy.
Jeżeli zsumujemy okresy pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana K. D. na wymienionych w JEDZ zadaniach to okazuje się, że Pan K. D. jako kierownik budowy nie posiada 5-letniego doświadczenia (7 miesięcy plus 3 lata i 2 miesiące) wymaganego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. A co za tym idzie Konsorcjum nie spełnia warunku w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, tj. nie dysponuje osobą kierownika budowy dla Części 1 zadania z 5-letnim doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego wskazanie w JEDZ przez Konsorcjum, iż osobą posiadającą wymagane w SIWZ doświadczenie zawodowe w zakresie warunku dotyczącego kierownika budowy dla Części 1 jest Pan K. D., stanowi przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mającej istotny wpływ na decyzję podejmowaną przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że „złożenie nieprawdziwych informacji w ofercie w żaden sposób nie może być sanowane poprzez wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na zasadzie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. W doktrynie słusznie przyjmuje się, że podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (tak KIO w wyroku z dnia 26 stycznia 2016 r. w sprawie 1/16, jak również w sprawie KIO 526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15). Złożone oświadczenie w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy potwierdza spełnienie przez tę osobę warunku udziału w postępowaniu, z tym zastrzeżeniem, że na skutek zawartej w tym oświadczeniu nieprawdziwej informacji. W konsekwencji nie można przyjąć, iż oświadczenie to zawiera błędy lub braki, a tylko takie sytuacje są podstawą dla zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.”.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia przez podmiot zamawiający tego przepisu.
Po pierwsze wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Ich skutkiem natomiast powinno być pozostawanie podmiotu zamawiającego w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie takie błędne przekonanie, choćby potencjalnie, powinno mieć przełożenie na przebieg postępowania (dosłownie: istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia).
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, że kwestia spełnienia warunków w postępowaniu jest jednym z najistotniejszych elementów mających wpływ na udział wykonawcy w tymże postępowaniu. Analiza art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp pozwala natomiast na przyjęcie, iż przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, aby „mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w dokumencie JEDZ oświadczeń powinny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści wniosku lub oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a podmiotem zamawiającym). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu.”.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Odwołujący przedstawionymi dowodami wykazał odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie Przystępującego. Wykazał bowiem, że okres realizacji 1 inwestycji wskazanej dla kierownika budowy jest rzeczywiście krótszy niż ten wynikający z treści oświadczenia zawartego w JEDz. Odwołujący przedkładając jak dowód pismo od Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B. wykazał, że realizacja ww. zadania rozpoczęła się 16 września 2008 r. (data przekazania terenu budowy), a zakończyła się w dniu 30 kwietnia 2009 r. (zgodnie z zapisem w dzienniku budowy). Z powyższego wynika zaś, że Pan K. D. mógł pełnić funkcję kierownika budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w okresie od 16 września 2008 r. do 30 kwietnia 2009 r., a nie jak podał Przystępujący do dnia 30 października 2010 r.
Już tylko ten element powoduje, że w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej została wypełniona przesłanka wprowadzenia w błąd, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze przedstawione przez Odwołującego dowody, jak również czas i łatwość pozyskania informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, pozwalają one na przypisanie Przystępującemu choćby niedbalstwa lub braku należytej staranności.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli Przystępujący przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący w sposób nie wymagający specjalnego nakładu pracy i środków dotarł do właściwych danych uznać należy, że Przystępujący co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej już samo „przedstawienie przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych informacji i ich wpływ na wynik tego postępowania, będący szeregiem działań i decyzji podejmowanych przez zamawiającego w toku tego ostatniego, jest tu kluczowym elementem podlegającym ocenie. Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dysponował ani wiedzą, ani dowodami przedstawionymi przez Przystępującego na etapie postępowania odwoławczego (łączne doświadczenie dla kierownika budowy). Zatem Izba uznała je za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba oceniając wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wzięła pod uwagę materiał przedstawiony Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - a nie w toku postępowania odwoławczego. Tym samym przedmiotem oceny jest fakt, na jakich oświadczeniach i dokumentach Zamawiający oparł się podejmując decyzje zmierzające do ustalenia wyniku przedmiotowego postępowania. Wynika to z faktu, iż działanie takie, tj. przedstawienie dowodów na etapie postępowania odwoławczego celem wykazania braku wpływu złożenia nieprawdziwych informacji na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiłoby de facto nadużycie prawa przez zastąpienie nieprawdziwych informacji innymi informacjami na zasadach zbliżonych do instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła stwierdziła, że „Badanie przez Izbę wpływu na wynik, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji i to tylko w oparciu o zgromadzony na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiał (wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, wyjaśnienia, całokształt korespondencji pomiędzy wykonawcami a zamawiającym). Dowody zgromadzone w toku postępowania odwoławczego i przedstawione przez Przystępującego nie mogą mieć zatem znaczenia w ocenie wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w niniejszym stanie faktycznym zostały przedstawione w terminie późniejszym niż podjęcie przez Zamawiającego decyzji w przedmiocie tego wyniku, gdyż to właśnie wynik tego postępowania został zaskarżony w ramach niniejszego odwołania.
Odwołujący przedstawił dowody wskazujące, że istniejący na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stan rzeczy jest odmienny od tego, jaki wynikał z oświadczeń Przystępującego. Tym samym Izba uznała, że tabela przedstawiona przez Przystępującego celem wykazania, że kierownik budowy posiada wymagane doświadczenie, po pierwsze nie wpisuje się w ustalone przez Izbę rozumienie warunku udziału w postępowaniu, po drugie stanowi tylko i wyłącznie kolejne oświadczenie własne Przystępującego, i wreszcie po trzecie nie może stanowić swego rodzaju sanowania czynności mających miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Przystępujący co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, które zostały podważone w oparciu o dowody przedstawione przez Odwołującego, i które to informacje poskutkowały podjęciem przez Zamawiającego czynności w postaci uznania spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą.
Wyrok z dnia 20 marca 2017 r., KIO 382/17
Źródło: www.uzp.gov.pl