Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp). W rozpoznawanym przypadku przesłanka ta została spełniona.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w SIWZ. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.
Dyspozycja art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp wskazuje na wykluczenie z postępowania wykonawcy, który naruszył swoje obowiązki w zakresie płatności podatków, co zamawiający jest w stanie wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Podkreślenia wymaga, iż chodzi takie naruszenie obowiązków w zakresie płatności, które nie zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu ani też ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z płatnością podatku.
W sytuacji, gdy wobec wykonawcy wydaną taką decyzję administracyjną lub wyrok sądu, zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i jest to przesłanka obligatoryjna, wynikająca wprost z ustawy Pzp, a jej zastosowanie nie wymaga uprzedniego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji.
Z powyższego wynika, iż zamawiający uprawniony jest do ograniczenia wzięcia udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy posiadają zaległości w zakresie podatków, niepotwierdzonych prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną. Uprawnienie to, mimo że dolegliwe dla wykonawców, jest uprawnieniem legalnym, wynikającym nie tylko z ustawy Pzp, ale również z dyrektywy 2014/24/UE, która w art. 57 ust. 2 stanowi, iż z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa członkowskiego instytucji zamawiającej. Ponadto instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny.
Wskazać należy, że odwołujący nie powołał się na żadne okoliczności wyłączające zastosowanie wobec niego przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, wskazane w tym przepisie, tj. dokonanie płatności należnych podatków wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłaty tych należności. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do odstąpienia od zastosowania wskazanego przepisu wobec odwołującego.
Krajowa Izba Odwołwcza przeprowadziła dowód z zaświadczeń złożonych przez odwołującego zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w postępowaniu odwoławczym: „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości” z dnia (…) 2018 r., wydane przez Naczelnika Pierwszego (...), zaświadczenie z dnia (…) 2018 r., Naczelnika Pierwszego (...) w W. oraz zaświadczenie z dnia (…) 2018 r., Ministerstwa Finansów.
W pierwszym ze wskazanych dokumentów stwierdzono, iż odwołujący posiada zaległość podatkową w kwocie 300 893 zł 00 gr i że jest to zaległość niewymagalna - decyzja nieostateczna. W pozostałych dokumentach - oprócz powyższego - stwierdzono również, że odwołujący, zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, tym samym nie naruszył obowiązku dotyczącego płatności podatków w związku z brakiem wydanej decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu braku wymagalności wykazanej zaległości podatkowej w zaświadczeniu o niezaleganiu z dnia 8 stycznia 2018r.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarówno argumentacja odwołującego, jak i stanowisko organu skarbowego i Ministerstwa Finansów, pozostają w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i nawiązują do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp.
Ponownie podkreślić należy, że dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki w zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość, która wynika z niezapłacenia podatku w określonym w przepisach prawnych terminie płatności.
Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 21 maja 2018 r., KIO 900/18, wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18 oraz uchwale z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO/KU 11/17.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podał nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w zakresie oświadczenia, że nie zalega z płaceniem podatków, podczas gdy wszystkie informacje zawarte w JEDZ odpowiadają faktycznemu stanowi rzeczy, a w szczególności odwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego z płatnością podatków, opłat itp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący, nie informując o fakcie istnienia decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, dopuścił się co najmniej zamierzonego działania. Zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia.
Odwołujący w treści JEDZ - część III punkt B (Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne) na pytanie: „Czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”, zaznaczył opcje „TAK”, co było niezgodne z prawdą. Odwołujący zaznaczył tę odpowiedzieć mimo jasnej treści formularza oraz instrukcji jego wypełnienia.
Zwrócić należy uwagę, iż treść formularza wyraźnie wskazuje, iż należy tam wskazać wszystkie zobowiązania podatkowe, ustalone na podstawie choćby decyzji nieostatecznej. W formularzu należy bowiem zaznaczyć w jakiej formie ustalone zostało zobowiązanie i czy w razie wydania decyzja jest ona ostateczna i wiążąca.
Pomimo tego odwołujący świadomie zaznaczył opcję wskazującą na brak jakichkolwiek zobowiązań mimo, iż z zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego wynikało, iż na dzień składania ofert istnieje zobowiązanie podatkowe ustalone na podstawie decyzji z dnia 11 grudnia 2017 r.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący w wyniku co najmniej zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zatem zamawiający zasadnie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Wyrok z dnia 22 maja 2018 r., KIO 899/18
Źródło: www.uzp.gov.pl