Istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami i art. 23 ust. 5 Pzp nie można interpretować rozszerzająco
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami. Jakkolwiek przepisy wynikające z art. 23 ust. 5 Pzp pozwalają w sposób szczególny ustalić sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie, to stanowią one wyjątek od reguły wynikającej z art. 23 ust. 1-3 Pzp ustanawiającej uprawnienie wykonawców do kumulowania zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dlatego możliwości jakie daje art. 23 ust. 5 Pzp nie można rozszerzać na przypadki nie mające silnego, obiektywnego uzasadnienia w charakterze zamówienia. Jak wskazano powyżej dyspozycję art. 23 ust. 5 Pzp należy traktować jako wyjątek od ustawowej reguły ustanawiającej uprawnienie wykonawców do kumulowania zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i jak każdy wyjątek nie może on być interpretowany rozszerzająco.
Ponadto jego zastosowanie powinno wynikać z okoliczności obiektywnie uzasadnionych szczególnie w kontekście charakteru zamówienia i proporcjonalności. Tymczasem zamawiający ani w przedłożonej dokumentacji przetargowej, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie wskazał żadnych okoliczności uzasadniających czy też wyjaśniających zastosowanie przez niego tego wyjątku.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający próbował sygnalizować, że przy określeniu warunku, który jest jego obowiązkiem i uprawnieniem zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, niemniej określenia te w kontekście przyjętej przez siebie konstrukcji warunku pozostawił gołosłowne. W żadnym zatem wypadku nie mogło to przekonać Izby, że zastosowanie tego wyjątku było w tej sytuacji proporcjonalne i uzasadnione. Już sama konstrukcja warunku może doprowadzić do twierdzenia, że świadczenie będące jej przedmiotem jest podzielne. Zgodnie z tym warunkiem wykonawca ma wykazać się należytym wykonaniem lub wykonywaniem jednej usługi przewozu o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym świadczoną autobusami - w liczbie minimum 2 mln wozokilometrów, przy czym powyższa liczba wozokilometrów musi być osiągnięta w ciągu maksymalnie jednego roku świadczenia usługi na podstawie maksymalnie trzech umów o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego zawartych z organizatorami publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 2136). Powyższe oznacza, że osiągnięcie zakładanego limitu wozokilometrów może nastąpić na podstawie maksymalnie trzech umów co oznacza, że można ją w tym zakresie podzielić i nie ma znaczenia czy będzie to jeden wykonawca, czy konsorcjum kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zsumowane w ten sposób doświadczenie niezależnie czy jednego wykonawcy, czy konsorcjum w ocenie Izby nie różni się pod względem przedmiotowym, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Nie ma także znaczenia w tym przypadku aspekt organizacyjny, bo organizatorem publicznego transportu zbiorowego w tym przypadku jest zamawiający, a przedmiot niniejszego zamówienia dotyczy usług przewozu regularnego na liniach autobusowych nadzorowanych przez niego. W związku z tym wykonawca – co słusznie zostało zakreślone w warunku – ma przede wszystkim wykazać się doświadczeniem w realizacji usługi przewozu o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym świadczoną autobusami.
Reasumując w zakresie zasadności ww. zarzutu Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła dotychczasowe stanowisko wyrażane w wyrokach: Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008 r., XXIII GA 442/08, z dnia 6 czerwca 2017 r., KIO 940/17, 943/17, z dnia 29 września 2017 r., KIO 1902/17, w zakresie wykładni art. 23 Pzp i sprzeczności z tym przepisem treści SIWZ, która zmierzałaby do ograniczenia, bez szczególnego, obiektywnie uzasadnionego powodu, możliwości łączenia przez wykonawców swojego potencjału. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w niniejszej sprawie zamawiający nie wskazywał, aby taki szczególny, obiektywnie uzasadniony przypadek występował. Izba przyjęła zatem, że taki przypadek w niniejszej sprawie nie miał miejsca, a zatem określenie szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowanie nie było uzasadnione.
Wyrok z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 207/18, KIO 221/18
Źródło: www.uzp.gov.pl